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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一二三六號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳峻瑞 選任辯護人　許雅芬律師 　　　　　　林美倫律師 　　　　　　張麗淑律師 被　　　告　涂展榮 選任辯護人　許雅芬律師 被　　　告　張仕獻 選任辯護人　宋永祥律師 被　　　告　陳柏松 選任辯護人　李國源律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高 等法院台中分院中華民國一○四年十一月二十四日第二審判決（ 一○三年度上訴字第一○八四號，起訴案號：台灣台中地方法院 檢察署一○一年度偵字第二二六四六號、一○二年度偵字第二八 ○○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 甲、上訴人即被告吳峻瑞違反政府採購法部分（此部分檢察官未 上訴）： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認吳峻瑞有原判決事實欄一所載於台 中市政府消防局（下稱台中市消防局）辦理一○○年度山地 鄉山難裝備採購案（標案案號：0000000 號，即原判決附表 一〈下稱附表一〉編號1 部分）時，因得知經營高山青戶外 精品器材社（下稱高山青器材社）之劉彩倩亦有投標意願， 為使該採購案順利開標並由其所代理投標之勁齊有限公司（ 下稱勁齊公司）取得標案，竟向劉彩倩表明其與台中市消防 局人員已談好承作，希望劉彩倩不要插手本件採購案；而當 時劉彩倩因已標得新竹縣消防局、彰化縣消防局一○○年度 消防器材採購之標案，為完成履約交貨，而向勁齊公司訂購 MSA 牌F2救助帽、捲式擔架等產品，吳峻瑞竟意圖為使劉彩 倩違反其本意投標，而施以脅迫之犯意，恐嚇並要求劉彩倩 於上述山地鄉山難裝備採購案，須以高山青器材社之名義前 去陪標，並將投標價格定於新台幣（下同）四百二十萬元（ 即高於勁齊公司出價之四百十三萬一千一百八十元），否則 上開劉彩倩所訂購之F2救助帽、捲式擔架等貨品將不予出貨 ，致劉彩倩心生畏懼，為使其經營之高山青器材社於上開新 竹縣消防局、彰化縣消防局得標之採購案能如期履約，遂僅 得依吳峻瑞之要求，於民國一○○年七月十四日以高山青器 材社之名義前去陪標，並將投標價格定於四百二十萬元，使 勁齊公司於當日開標時，順利以四百十三萬一千一百八十元 得標之犯行，至為明確，因而維持第一審論吳峻瑞以犯政府 採購法第八十七條第一項之脅迫廠商違反意願投標罪，處有 期徒刑一年二月之判決，駁回吳峻瑞此部分在第二審之上訴 。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。 三、上訴意旨略稱：㈠依林芳郁、洪富蓁、洪慶淵及劉彩倩之證 詞，可知吳峻瑞僅負責業務推廣及採購投標相關事項處理， 出貨與否與吳峻瑞負責之業務無關，且重大之公司決策事項 仍由老闆洪慶淵決定，吳峻瑞無不出貨之權限，其脅迫斷貨 不生威嚇要脅之作用，無壓迫劉彩倩自由意志投標之可能； 況勁齊公司若拒絕出貨，其與高山青器材社簽立之供應合約 將發生債務不履行之情事，實難期待任何人會為此損人不利 己之事項，且上述有利於吳峻瑞之證述，原判決未說明不採 信之理由，顯有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈡吳 峻瑞脅迫劉彩倩不出貨之內容，包括高山青器材社向萬才有 限公司（下稱萬才公司）訂購之救助服，然原判決僅以洪慶 淵於偵訊時所供：「吳峻瑞大部分的時間都在萬才公司」， 即臆測吳峻瑞與萬才公司關係密切，足以影響萬才公司不出 貨予高山青器材社，卻未傳訊萬才公司人員調查萬才公司與 吳峻瑞為何種關係，有應調查而未調查證據及判決不備理由 之違法。㈢原判決僅以劉彩倩之證詞作為吳峻瑞有罪之唯一 證據，欠缺其他足以證明其證詞憑信性之補強證據，且劉彩 倩與吳峻瑞有商業利益衝突，顯然是出於挾怨報復之意，其 證詞當然不可採信。而所謂「勁齊公司不出貨」，僅為劉彩 倩單方面主觀之臆測，無其他積極證據相佐，原判決未就劉 彩倩證詞之憑信性加以調查，有應於審判期日調查證據而未 予調查之違法。㈣劉彩倩就「原本投標意願」之供述前後矛 盾，直至第一審審理時，方陳稱本來就有意願參與投標，與 偵查時之猶豫、反覆態度不同，無法逕認劉彩倩本來即有投 標之意願。原判決認定吳峻瑞有脅迫劉彩倩致違反其意願而 投標，顯有證據調查未盡之違法。㈤依劉彩倩於偵、審中所 言觀之，劉彩倩若主觀上不認為吳峻瑞得標後會向其購買部 分產品，何以劉彩倩於事後仍會與吳峻瑞就產品之價格為討 論，甚至傳送正確之交易價格？又因標案中之MSA 牌F2救助 帽需向勁齊公司購買，劉彩倩又有投標之意願，適吳峻瑞與 其接洽並願意以利益共享方式向其購買標案中部分商品，則 劉彩倩是否基於利益及風險考量而改變其投標意願，即非無 可能。原判決未查明劉彩倩可能出於消防同業間之利益考量 而陪標，亦有調查職責未盡之違法。㈥依陳克榮、洪慶淵之 證言及行政院大陸委員會香港事務局一○二港局商字第○四 六二號函，可知上述F2救助帽非勁齊公司獨家代理商品，無 法排除其他公司參與競摽。原判決對此有利於吳峻瑞之證據 皆未說明不採納之理由，有判決不備理由之違背法令。㈦榮 格服裝有限公司（下稱榮格公司）自始即有得標之意願，其 於投標時未出價是出於自由意志決定，並無原判決所指係應 吳峻瑞要求而陪標所致；況該公司負責人陳客榮表明其與勁 齊公司無合作關係，尚有商業互動之嫌隙，自不可能配合勁 齊公司陪標。原判決認定榮格公司參與投標，僅係陪標，而 為不利於吳峻瑞之推論，有不適用法則之違法。㈧原判決對 吳峻瑞及其辯護人之辯解均不採信，亦未說明不足採信之理 由，亦屬判決理由不備云云。 四、惟按： ㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條 第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資 為合法之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據 ，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本 於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足。原判決綜合證人劉彩倩所陳吳峻瑞確 有表明其與台中市消防局人員已談好承作，希望伊不要插手 本件採購案；且恐嚇並要求伊於上述山地鄉山難裝備採購案 ，須以高山青器材社之名義前去陪標，並將投標價格定於四 百二十萬元，否則伊之前向勁齊公司所訂購之F2救助帽、捲 式擔架等貨品將不予出貨，而伊為使高山青器材社於上開新 竹縣、彰化縣等消防局得標之採購案能如期履約，避免成為 遭刊登公報之不良廠商，僅得依吳峻瑞之要求，以高山青器 材社之名義前去陪標之證詞及卷附載明「預算寫420 」之字 條、高山青器材社向勁齊公司訂購F2救助帽、捲式擔架等之 銷貨單、統一發票暨本件公開招標簽呈、台中市政府消防局 簽稿會核單、承辦採購案簽呈、公開招標簽呈、更正公告、 開標/ 決標紀錄及簽到廠商紀錄、驗收紀錄、財物結算驗收 證明書等全案卷證資料，再審酌證人即勁齊公司負責人洪慶 淵、業務助理林芳郁之部分證言及吳峻瑞坦承代理勁齊公司 前往投標並以四百十三萬一千一百八十元得標（即上開山地 鄉山難裝備採購案）之自白詳加研判，認定吳峻瑞有脅迫廠 商違反意願投標等情；復說明吳峻瑞所辯，如何不足採信等 旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經 驗及論理法則並不相違背。而原判決就吳峻瑞本件犯行，係 以劉彩倩之證詞及洪慶淵、林芳郁之部分證言暨上述證據資 料，作為吳峻瑞上揭部分自白之補強證據，並以該補強證據 與吳峻瑞之部分自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非 僅憑劉彩倩之單一證言，即為吳峻瑞不利之認定，且本件亦 無積極證據證明劉彩倩之出面指證，係出於商業利益衝突之 挾怨報復，難認原判決有何採證及理由不備之違法情事。又 吳峻瑞雖否認有上述犯行，但原審已依上述證據認定其有此 事實，自不能僅因其否認犯罪，即妄指原審調查職責未盡。 ㈡、上訴意旨雖主張依林芳郁、洪富蓁、洪慶淵及劉彩倩之證詞 ，可知出貨與否與吳峻瑞負責之業務無關，吳峻瑞無不出貨 之權限，其脅迫斷貨不生威嚇要脅之作用云云，然原判決已 敘明依洪慶淵及林芳郁之證言，可知吳峻瑞與洪慶淵合作關 係甚為密切，利害與共，並深得洪慶淵之信賴，而吳峻瑞以 勁齊公司名義參與本件山地鄉山難裝備採購案，更與洪慶淵 利害一致，倘劉彩倩執意於該採購案參與競標，或將影響勁 齊公司取得該採購案從中獲利之機會，則吳峻瑞向洪慶淵回 報其情後，勁齊公司自有可能不出貨予劉彩倩，以逼使劉彩 倩不參與該採購案競標，而配合陪標。復說明林芳郁、洪慶 淵所陳吳峻瑞未曾與其等討論不出貨予劉彩倩之事云云之證 言，如何難為吳峻瑞有利認定之理由（見原判決第一六至一 八頁），即已逐一敘明其取捨證據及認定各該犯罪事實之心 證理由，所為論斷，並未違背客觀上之經驗及論理法則，不 能任意指為違法。至上訴意旨所指洪富蓁曾於原審證述其未 與吳峻瑞討論關於高山青器材社出貨事宜等語，微論卷內核 無此等證言之記載，即便有此證述，亦無礙吳峻瑞本件犯行 之成立，於判決結果不生影響，自非適法之上訴第三審理由 。又原判決事實並未認定吳峻瑞脅迫劉彩倩不出貨之內容， 包括高山青器材社向萬才公司訂購之救助服，是原審未傳訊 萬才公司人員調查該公司與吳峻瑞為何種關係，亦無調查職 責未盡之違法可言。 ㈢、事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言 一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非 法所不許，且法院採信其部分之陳述時，當然排除其他不相 容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未 於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某 部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由 之情形尚屬有間。原判決既已說明採納劉彩倩所證其係受吳 峻瑞以不出貨之言詞脅迫，因而心生畏懼而違反其投標本意 前去陪標等語之部分證詞，縱未敘明捨棄其與事實認定不符 之他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備 ，亦難謂違反證據法則。 ㈣、原判決事實並未認定上揭F2救助帽為勁齊公司「獨家代理」 商品，而係依劉彩倩、洪慶淵之證詞及吳峻瑞之供述，於理 由中說明F2救助帽並非多家公司進口代理之產品，且又敘明 上開F2救助帽係需仰賴進口之產品，曠日廢時，則縱劉彩倩 向勁齊公司訂購之捲式擔架、F2救助帽尚有其他公司生產或 代理進口，然勁齊公司一旦斷貨，劉彩倩須循其他管道備貨 ，亦未必可於履約期限內交貨，是劉彩倩證稱：若勁齊公司 就F2救助帽與捲式擔架刻意斷貨，伊可能就無法履約，會成 為不良公告廠商等語，應屬可採（見原判決第一八、一九頁 ），所為論斷，並未違背證據法則，亦不能任意指為違法。 是原判決縱未說明不採陳客榮、洪慶淵此部分之證詞及依行 政院大陸委員會香港事務局函所稱F2救助帽非勁齊公司獨家 代理商品之理由，亦不影響於判決結果，自無判決不備理由 之違法可言。另原判決事實並未認定吳峻瑞有要求榮格公司 前去陪標，理由中亦未敘明因吳峻瑞要求榮格公司前去陪標 ，而另構成何等罪名，則原判決理由中敘及「吳峻瑞私下運 作使榮格公司陪標」自屬贅語，於最後判決結果不生影響。 上訴意旨主張榮格公司與勁齊公司無合作關係，尚有商業互 動之嫌隙，不可能配合勁齊公司陪標云云，縱或屬實，亦非 屬合法上訴第三審之理由。 ㈤、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明， 應認吳峻瑞此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。 乙、檢察官對被告張仕獻、陳柏松上訴部分及對被告吳峻瑞、涂 展榮被訴貪污上訴部分： 一、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不 得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪 之判決提起上訴之理由，僅限於：㈠、判決所適用之法令牴 觸憲法。㈡、判決違背司法院解釋。㈢、判決違背判例。該 法第九條第二項復規定：刑事訴訟法第三百七十七條至第三 百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審 理，不適用之。亦即刑事妥速審判法第九條第一項第二、三 款所謂「判決違背司法院解釋」、「判決違背判例」，應不 包括違背與刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條， 以及第三百九十三條第一款有關之解釋及判例在內。故檢察 官對於第二審法院維持第一審無罪之判決提起第三審上訴， 若係以第二審判決所適用之法律，違背與上揭各該條款有關 之司法院解釋、判例，作為其上訴理由者，依上述說明，自 與刑事妥速審判法第九條第二項規定有違，應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。又檢察官對上開無罪判決提起 上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法 ，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指 摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適 合者，亦均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決以公訴意旨略以：張仕獻係台中市消防局災害搶 救科科長，負責該局災害搶救科採購業務之督導審核；涂展 榮係台南市消防局秘書室主任，負責該局採購業務之督導審 核，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定 職務權限之公務員。吳峻瑞係勁齊公司、庭鶴有限公司（下 稱庭鶴公司）之業務招攬人員，負責為勁齊公司、庭鶴公司 接洽各消防機構之消防設備、器材採購業務；陳柏松係台灣 開廣股份有限公司（下稱開廣公司）之業務經理，負責為開 廣公司接洽各消防機構之消防設備、器材採購業務。緣吳峻 瑞及陳柏松因長期合作，提供各消防機關採購案件採購品項 ，而與張仕獻、涂展榮熟識。詎其等竟共同基於交付賄賂之 犯意聯絡，招待張仕獻、涂展榮至有女陪侍之聲色場所飲宴 消費，交付不正利益予張仕獻、涂展榮，其等行為如下：㈠ 吳峻瑞行賄張仕獻之部分：吳峻瑞為長期經營並取得在台中 市消防局採購案件之競爭優勢，遂於一○○年間，透過郭建 廷引介結識張仕獻後，遂向張仕獻介紹勁齊公司代理之 MSA 牌F1消防帽及MSA 牌F2救助頭盔等產品規格，張仕獻因而知 悉將上開消防帽、救助頭盔之規格置入採購規格中，會使勁 齊公司取得競爭之優勢，且勁齊公司必定會前來投標。嗣不 知情之台中市消防局災害搶救科採購案件承辦人曹昌林於一 ○○年五月三十一日，辦理如附表一編號1 所示之台中市消 防局一○○年度山地鄉山難裝備採購案時，經與台中市消防 局特搜大隊人員林宏羿討論後，將上開F2救助頭盔之規格置 入採購裝備規格中；不知情之同局災害搶救科採購案件承辦 人游易霖於一○○年六月十五日、十一月七日、十二月八日 、一○一年三月六日，分別辦理如附表一編號2、3、4、5號 所示之台中市消防局一○○年度消防及義消人員消防衣裝備 暨個人救災裝備補充採購案（案號：0000000 號）、一○○ 年度新進人員消防衣裝備採購案（案號：0000000-0 ）、一 ○○年度義勇消防人員消防衣裝備採購案（案號：0000000- 0 號）、一○一年度充實、汰換消防及義消人員消防衣裝備 採購案（案號101058號）時，將上開F1消防帽之規格置入採 購裝備規格中；不知情之台中市消防局災害搶救科採購案件 承辦人陳文賓（涉犯洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，由 檢察官另為緩起訴處分）於一○一年三月二十八日，辦理如 附表一編號6 所示之一○一年度充實、汰換特搜大隊救援裝 備採購案（案號：101066號）時，將上開F2救助頭盔之規格 置入採購裝備規格中；不知情之台中市消防局災害搶救科採 購案件承辦人鄭培齡（涉犯洩漏國防以外應秘密之消息罪部 分，由檢察官另為緩起訴處分）於一○一年五月二十一日， 辦理如附表一編號7 所示之一○一年度充實、汰換山難搜救 裝備採購案（案號：101076號）時，將上開F2救助頭盔之規 格置入採購裝備規格後，使勁齊公司分別於附表一所示之開 標／決標日期，順利標得上開七件採購案。張仕獻明知上開 七件採購案之得標廠商為勁齊公司，且吳峻瑞為勁齊公司之 業務人員，仍基於不違背職務行為收受賄賂之犯意，於上開 七件採購案之簽辦、招標、履約期間，由吳峻瑞招待張仕獻 至有女陪侍之聲色場所飲宴消費之方式，交付不正利益予張 仕獻，其等行為如下：(1) 上開山地鄉山難裝備採購案部分 ：張仕獻於一○○年二月二十四日晚間，先至興魚翅餐廳， 接受吳峻瑞之招待飲宴，並由吳峻瑞支付餐費二千九百九十 二元，再至台中市金鼎大舞廳（即俗稱金錢豹酒店金山店） ，接受吳峻瑞以女陪侍招待飲宴應酬之不正利益，吳峻瑞並 以聯邦商業銀行信用卡支付消費款項三萬五千九百三十七元 。(2) 上述消防及義消人員消防衣裝備暨個人救災裝備補充 採購案、新進人員消防衣裝備採購案、義勇消防人員消防衣 裝備採購案履約期間，張仕獻於一○一年二月八日，在上揭 同一舞廳，接受吳峻瑞以女陪侍招待飲宴應酬之不正利益， 吳峻瑞以現金支付消費款一萬二千三百七十二元。(3) 上開 消防及義消人員消防衣裝備暨個人救災裝備補充採購案、新 進人員消防衣裝備採購案、義勇消防人員消防衣裝備採購案 履約期間及一○一年度充實汰換消防及義消人員消防衣裝備 採購案、充實汰換特搜大隊救援裝備採購案簽辦招標規劃準 備期間，張仕獻於一○一年三月九日，先至上揭興魚翅餐廳 ，接受吳峻瑞之招待飲宴，並由吳峻瑞支付餐費四千六百三 十一元，隨後再至金麗都理容KTV ，接受吳峻瑞以女陪侍招 待飲宴之不正利益共一萬七千九百元，吳峻瑞並支付消費款 項共計二萬二千五百三十一元。(4) 上述年度充實、汰換山 難搜救裝備採購案開標當日，張仕獻於一○一年七月十二日 ，在儷晶皇宮視聽歌唱名店，接受吳峻瑞以女陪侍招待飲宴 之不正利益，吳峻瑞並支付消費款項一萬四千元。總計張仕 獻基於職務行為，收受吳峻瑞提供之不正利益共計八萬七千 八百三十二元。㈡吳峻瑞、陳柏松行賄涂展榮之部分：涂展 榮藉由辦理採購案件招標、驗收作業程序之職權，於如原判 決附表二（下稱附表二）編號1 所示之台南市消防局一○○ 年度消防衣裝備一百四十套採購案（案號：T000000-00號） 之驗收履約期間，明知該案之採購契約中並無約定送驗產品 未通過檢驗時可得減價收受，竟應吳峻瑞之要求，協助得標 之開廣公司於抽樣送驗未符規格時，由秘書室召開研商會議 ，並於會議上主張可予減價收受；另本件履約期間，得標廠 商庭鶴公司之供貨商即開廣公司發生火災，致庭鶴公司未能 即期履約交貨，庭鶴公司遂要求延長履約交貨期限一百天， 並由台南市消防局秘書室簽請召開「台南市政府消防局消防 衣裝備一百四十套火災後相關處理事宜研商會議」（下稱火 災研商會議）；又涂展榮於附表二編號2 所示之消防衣裝備 九十九套採購案（案號：TNCFD0000000號）之招標規格擬定 期間，明知承辦人黃聖祐係採用非屬吳峻瑞、陳柏松所得掌 握之歐式消防衣規格，且吳峻瑞、陳柏松於上開消防衣裝備 一百四十套採購案之驗收履約期間已有檢驗不合格而驗收未 予通過之情事，竟洩漏黃聖祐所欲採用之歐式消防衣規格等 採購秘密予吳峻瑞、陳柏松，並在本案（即案號：TNCFD000 0000號）採購簽呈之「簽稿會核單」上註記「為求消防衣裝 備一致性，建請參酌本局一○○年購置消防衣規範辦理」等 意見，影響黃聖祐更改原先簽辦規格內容，進而使開廣公司 取得本件標案。吳峻瑞、陳柏松則基於對公務員違背職務上 行為及不違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，招待涂展榮至 有女陪侍之聲色場所飲宴消費，交付不正利益予涂展榮。其 等行為詳述如下：(1) 上述消防衣裝備一百四十套採購案部 分：本件採購案係於一○○年九月二十七日由庭鶴公司得標 （庭鶴公司交貨之消防衣係向開廣公司訂購，由陳柏松負責 ），於一○一年三月十二日，因本案消防衣抽樣送財團法人 紡織產業綜合研究所（下稱紡研所）檢驗後，於一○一年五 月十四日，台南市消防局秘書室接獲紡研所回覆該案消防衣 檢測結果：「樣品對液態化學物品oxylene撥除率為80.4%， 未達規格要求（85%） …」等語，從而檢測未通過。台南市 消防局秘書室旋於同年月十五日簽辦會辦單將紡研所回覆結 果會簽搶救科，並於同年月二十四日簽辦消防衣抽樣送驗結 果不符之公文，通知庭鶴公司提出說明及改善。期間，涂展 榮得知吳峻瑞希望本件採購案產品送驗不合格可予減價收受 ，遂於一○一年五月二十九日撥打吳峻瑞持用之行動電話， 詢問吳峻瑞是否已收到因抽樣送驗未通過需改善、說明之公 文，並向其表明台南市消防局內部尚未作出是否同意減價收 受之決定，涂展榮且告以願意協助吳峻瑞就本案予以減價收 受。嗣庭鶴公司接獲抽樣送驗未通過之公文後，於一○一年 六月十三日，發函請求准予按不符項目減價收受，而涂展榮 明知上述不論契約之約定或政府採購法之規定，本案均不能 予以減價收受，且在本件召開研商會議公文簽辦至該局會計 室時，會計室亦明白簽註「本案契約未有（原判決引用起訴 書，誤載為「為有」）減價收受規範及本案僅辦理檢驗程序 未辦理驗收程序，請廠商先行改善」之意見，仍漠視該意見 ，執意召開研商會議，並於會議中提出政府採購法第七十二 條第二項：驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求 ，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換 或拆換確有困難者得於必要時減價收受之規定，意圖影響與 會同仁同意減價收受，然終因研商會議中之需求單位反對而 未予通過。另本件履約期間，開廣公司發生火災，致庭鶴公 司未能即期履約交貨，庭鶴公司便於一○一年七月二十六日 發函予台南市消防局，要求延長履約交貨期限，不知情之李 文瑄隨即於同年月三十一日簽請召開火災研商會議，涂展榮 亦同意召開，並於同年八月十五日之會議中同意延長庭鶴公 司履約交貨期限一百天。(2) 上揭一○一年度消防衣裝備九 十九套採購案部分：本案係於一○一年五月二日，台南市消 防局民力運用科先行簽辦三十五套消防衣需求採購，並以上 開一○○年度消防衣裝備一百四十套採購案採用之規格為基 礎，移請該局秘書室辦理採購事宜，嗣於同年月二十二日， 該局災害搶救科承辦人黃聖祐簽辦八十套消防衣需求採購（ 後因預算控管二成，實際採購數量為六十四套），另提出歐 式消防衣規格版本，移請秘書室辦理採購時，涂展榮明知本 件採購案，如以上開民力運用科之規格（即上開消防衣裝備 一百四十套採購案）進行招標採購，將使吳峻瑞、陳柏松之 庭鶴公司、開廣公司立於優勢之競爭地位，竟基於洩露國防 以外秘密之犯意，於一○一年五月三十一日，吳峻瑞撥打涂 展榮持用之行動電話聯繫時，涂展榮告知欲傳真一份資料（ 即指黃聖祐簽辦採購採用之歐式消防衣規格）予吳峻瑞，並 要吳峻瑞檢視：「是不是你們的，我看他（意指黃聖祐簽辦 之歐式消防衣規格）有改過ㄟ」，並將應為採購秘密之黃聖 祐簽辦採購時欲採用之歐式消防衣規格書洩露傳真予吳峻瑞 （涂展榮所犯洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，已經原審 維持第一審判處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算 一日之判決，駁回涂展榮在第二審之上訴確定），嗣吳峻瑞 接獲涂展榮所傳真之規格書後，旋與涂展榮聯繫，並告知涂 展榮：「應該是（煊）毅的。」涂展榮便再詢問吳峻瑞依此 規格是否可以承作，經吳峻瑞表示「沒辦法」後，雙方即達 成由吳峻瑞整理出一份報告，由涂展榮向台南市消防局內部 進行溝通，以便更改本件招標之規格。嗣涂展榮即於一○一 年六月一日在本件採購案之簽辦公文上簽註意見：「為求消 防衣裝備一致性，建請參酌本局一○○年購置消防衣規範辦 理」，並告知吳峻瑞，其已在簽辦公文上簽註上開意見。事 後，本件採購案之承辦人黃聖祐僅得於同年月十三日，以綜 合意見表簽辦並載明：「本（一○一）年度本科所編列八十 套外勤消防人員消防衣採購經費，擬依秘書室意見，以一○ ○年採購規格統一由秘書室辦理。」等語，使本件採購案終 以吳峻瑞、陳柏松可得掌握之規格版本進行招標作業。嗣於 一○一年八月二十八日，本件消防衣裝備九十九套採購案（ 案號：TNCFD0000000號）開標，即由開廣公司得標，並由吳 峻瑞提供開廣公司本標案除消防衣、褲以外之品項。(3) 涂 展榮即基於上開違背職務及不違背職務之行為，先於一○一 年五月十七日晚間，在鴻海精品酒店（KTV） ，接受吳峻瑞 、陳柏松共同以女陪侍招待飲宴之不正利益五萬一千元，繼 之於同年八月十六日晚間，在同一酒店接受吳峻瑞以女陪侍 招待飲宴之不正利益二萬五千五百元。復於一○一年九月七 日晚間，仍在同一酒店，接受吳峻瑞以女陪侍招待飲宴之不 正利益一萬四千五百元。總計涂展榮基於違背職務及不違背 職務之行為，收受吳峻瑞、陳柏松提供之不正利益共計九萬 一千元等情，因認張仕獻涉犯貪污治罪條例第五條第一項第 三款之不違背職務收賄罪嫌；涂展榮涉犯同條例第四條第一 項第五款之違背職務收賄、第五條第一項第三款之不違背職 務收賄等罪嫌；吳峻瑞、陳柏松均涉犯貪污治罪條例第十一 條第一項之對公務員違背職務行為行賄、第十一條第二項之 對公務員不違背職務行為行賄等罪嫌云云。惟經審理結果， 認為尚不能證明張仕獻等人犯罪，因而維持第一審關於諭知 張仕獻、陳柏松部分及吳峻瑞、涂展榮貪污部分均無罪之判 決，駁回檢察官對上開部分在第二審之上訴，已詳敘其取捨 證據及得心證之理由。 三、檢察官上訴意旨： ㈠、就吳峻瑞行賄張仕獻部分，略以：⑴張仕獻身為災害搶救科 科長，對於上開七件標案之招標規格簽呈均有簽可，顯見其 對於上開標案有監督、審核之實質影響力，否則吳峻瑞豈會 平白無故出資招待張仕獻至酒店飲宴多次？而各該設備採購 案之承辦人固證稱張仕獻並無直接指示要求採用勁齊公司之 產品，惟上開承辦人如證稱張仕獻曾要求使用勁齊公司之產 品，則本身有可能遭認定為受賄之共犯或圖利特定廠商而負 有相關刑事責任或行政責任，故其等證述不免保留，應可理 解。另吳峻瑞固證稱並無因採購案規格、驗收而招待張仕獻 等語，惟吳峻瑞、張仕獻乃行賄、收賄之對向犯及共同被告 ，苟吳峻瑞證稱其招待張仕獻目的係為了取得相關採購案， 豈不變相坦承自己行賄公務員之犯行，故吳峻瑞證述不免保 留，亦可理解。⑵依曹昌林於偵查中之證述，張仕獻直接明 示可以採用吳峻瑞所屬公司產品，嗣後並要求採用與勁齊公 司有合作關係之開廣公司得標之採購規格，形同以上級身分 命令之職務上行為，使下屬曹昌林為勁齊公司量身打造競標 最優勢之地位。游易霖亦證述其中四件之規格均係與張仕獻 討論後決定。又陳文賓、鄭培齡復均證稱就其採購案之規格 ，係參考曹昌林先前所擬定之規格據以簽辦，實質上仍屬「 使勁齊公司享有優勢地位」之採購規格，而張仕獻以科長身 分就採購簽辦內容予以簽可之職務上行為，對於規格之採用 具有實質影響力。況曹昌林、游易霖、陳文賓及鄭培齡等人 均證稱，在採購之規劃、招標期間均有與吳峻瑞聯繫，並從 吳峻瑞或勁齊公司取得規格說明或規格表，且後來對於消防 帽及救難頭盔均直接採用勁齊公司所提供之規格內容，甚至 在規格有所不符時，更依從吳峻瑞之要求變更為符合要求之 規格，而張仕獻對此亦表示簽署同意，在在證明張仕獻前後 均不斷施以「使勁齊公司享有優勢地位」之職務上行為，並 均由勁齊公司得標履約因而獲利。⑶吳峻瑞為賺取高額之佣 金，自有對公務員行賄以利勁齊公司易於得標之動機及意圖 。況吳峻瑞業於偵查中明確供述，其招待張仕獻之目的乃為 「培養關係」，而所稱之培養關係，當係指有意以餐廳或酒 店之飲宴招待，與承辦採購案招標單位之具有實質影響力之 高層公務員接觸、認識，進而使勁齊公司事先掌握招標單位 採購之資訊，影響公務機關內部人員採用有利於勁齊公司得 標及履約之採購規格內容。而張仕獻對於上開七個採購案均 具有監督、審核等實質影響力，是吳峻瑞之所以對於張仕獻 提供飲宴招待等不正利益，目的乃是為使張仕獻得以其科長 之身分，採用有利於勁齊公司之採購規格。故吳峻瑞提供上 開不正利益予張仕獻，與其職務上之行為均有對價關係。⑷ 張仕獻於偵查中供述曾與吳峻瑞於一○一年三月九日一同飲 宴，吳峻瑞於偵查中亦供述曾於一○○年二月二十四日、一 ○一年二月八日、七月十二日與張仕獻前往餐廳、酒店共同 飲宴等情，並有吳峻瑞所持用之信用卡刷卡紀錄、統一發票 、監視器翻拍照片等在卷可參，堪認吳峻瑞乃為使本身或勁 齊公司在七件採購案中得以極有利之地位前來競標並提高得 標機會，而於各採購案之簽辦期間前後，由吳峻瑞提供高級 餐廳之飲宴及有女陪侍之飲宴等不法利益交付予張仕獻，是 吳峻瑞、張仕獻分別涉犯不違背職務之行賄及受賄罪犯行。 ㈡、就吳峻瑞、陳柏松共同行賄涂展榮部分，則略稱：⑴依陳永 昌、黃聖祐、李文瑄之證述，可知秘書室乃採購主辦執行機 關，且對於採購規格亦有提出相關建議之權限，甚至對於需 求之業務單位同一期間均提出採購需求時，亦可由秘書室建 請合併辦理採購，顯見涂展榮對於業務單位申請辦理採購案 件之採購項目規格仍具有建議權，就業務單位所提出之採購 案有逕行決定合併招標等實質影響力。⑵吳峻瑞、陳柏松固 均證稱並無為取得標案而招待涂展榮等語，惟吳峻瑞、陳柏 松與涂展榮乃行賄、收賄之對向犯及共同被告，苟吳峻瑞、 陳柏松證稱其招待涂展榮之目的係為了取得相關採購案，豈 不變相坦承自己行賄公務員之犯行，故吳峻瑞、陳柏松之證 述，自難憑信。而涂展榮就採購之規格決定、廠商履約方式 之轉換既有實質影響力，是吳峻瑞、陳柏松自有對涂展榮行 賄以利開廣公司易於得標或使庭鶴公司損失減少之動機及意 圖。另涂展榮、吳峻瑞、陳柏松在該採購案簽辦期間即有密 集聯絡，所聯繫之事項均為與採購案有重要關係之內容，且 涂展榮非但事前透露採購之規格給吳峻瑞、陳柏松，甚至進 而詢問渠等之公司能否施作，更以吳峻瑞、陳柏松所提供之 比較表作為內部溝通工具，則涂展榮明知民力運用科、災害 搶救科並無裝備一致之需求，竟以秘書室主任之身分簽註為 求消防衣裝備一致性，建請改用一○○年之採購規範，在在 顯示其刻意將採購規格朝向有利於庭鶴公司、開廣公司之方 向建議、規劃，終使該採購案以最有利於開廣公司、庭鶴公 司之採購規格辦理招標。⑶涂展榮於研商會議中，提出政府 採購法第七十二條第二項之規定，意圖影響與會同仁決議可 減價收受等情，業據李文瑄於偵查中證述明確，涂展榮對於 吳峻瑞在電話中討論減價收受之可行性及庭鶴公司提出減價 收受之書面請求時，本應予拒絕並要求廠商限期改善，然竟 捨此不為，反而刻意迎合庭鶴公司之請求，甚至還以電話向 吳峻瑞告知「都空白喔，都空白那討論空間就大了」，形同 預告未來將可能以合約之空白規定來主張有利於廠商之減價 收受請求，企圖影響其他會辦單位，自屬違背職務上之行為 。況吳峻瑞二次單獨提供有女陪侍之飲宴及由吳峻瑞、陳柏 松共同提供一次有女陪侍之飲宴等不法利益予涂展榮。是吳 峻瑞、陳柏松及涂展榮分別涉犯不違背職務之行賄、違背職 務之行賄及不違背職務之受賄及違背職務之受賄犯行。 ㈢、乃原判決遽認吳峻瑞、陳柏松並非基於行賄之意思而招待張 仕獻、涂展榮，所為飲宴與採購案並無關聯或對價關係，張 仕獻與吳峻瑞間，及涂展榮與吳峻瑞、陳柏松間，就飲宴行 為雖有不當，有悖官箴，惟仍不能逕以貪污治罪條例之罪論 處。因而為無罪之判決，所為論斷有違最高法院八十四年台 上字第一號刑事判例等語。 四、惟查： ㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，倘其事實 之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容 任意指為違法。關於吳峻瑞涉嫌行賄張仕獻部分，原判決業 已依憑相關證據說明：⑴曹昌林、林宏羿之證詞僅能證明吳 峻瑞有至台中市消防局特搜大隊向林宏羿介紹附表一編號 1 標案之相關採購產品，並確認該標案所需品項之規格書及該 標案係由曹昌林辦理，且曹昌林規劃辦理該標案係採用吳峻 瑞所提供予林宏羿之規格草案，而吳峻瑞亦有至辦公室交付 相關型錄供參考，並與張仕獻打招呼；另游易霖之證詞僅能 證明其為附表一編號2至5採購案之承辦人，且於各採購案簽 辦製定規格時，多會與張仕獻討論，並參考原舊有之採購案 規格；而陳文賓之證詞亦祇能證明其為附表一編號6 採購案 之承辦人，且製定規格係參考前案承辦人曹昌林之規格辦理 ，簽辦時吳峻瑞有提供相關產品型錄，並製作一份規格草案 予陳文賓參考；至鄭培齡之證詞，則僅能證明其為附表一編 號7 採購案之承辦人，且簽辦時有請吳峻瑞提供型錄及一份 內含品項及說明之規格，並參考前案承辦人曹昌林、陳文賓 之規格辦理等情。又曹昌林於偵查中雖曾證稱：張仕獻向其 表示可參考吳峻瑞所屬勁齊公司之產品等語，然張仕獻亦僅 表示參考勁齊公司之產品是否符合需求單位之需求，未及其 他，況曹昌林實際簽辦本件標案時，完全由其自己規劃採購 案之規格，張仕獻並未插手等情，自難憑張仕獻先前曾建議 參考勁齊公司之產品規格，即認張仕獻該行為屬其職務範圍 內踐履賄求對象之特定行為。又游易霖就其承辦附表一編號 2 之採購案所欲採用之規格，雖曾與張仕獻討論過，惟張仕 獻僅表示於預算範圍內購買比較好之產品，並未指示游易霖 須採用特定規格，且經討論後仍由游易霖自行決定規劃而簽 辦，至附表一編號3、4、5 之採購案則由游易霖自行規劃決 定採購案之規格，張仕獻亦未向游易霖明示或暗示採用特定 廠商之產品規格，況游易霖亦證稱：附表一編號2至4採購之 產品規格係伊參考以前合併改制前台中縣、市之作法，而所 以詢問勁齊或開廣公司，僅係因其等為以前之得標廠商等語 ，顯見游易霖詢問勁齊公司產品規格，並非出於張仕獻之指 示。另陳文賓、鄭培齡個人雖希望由吳峻瑞所屬勁齊公司參 與投標、得標，但係為圖招標順利所致，亦難憑此即認張仕 獻有給予承辦人任何指示或其他不違背職務踐履賄求對象之 特定行為。⑵依吳峻瑞及上述採購案之承辦人曹昌林等人之 證詞，附表一編號1至7所示採購案之各承辦人多係因承辦採 購消防裝備，對於裝備規格不了解而向吳峻瑞詢問，並請吳 峻瑞提供裝備規格予承辦人員參考，吳峻瑞並未就各採購案 之招標情形與張仕獻有所接觸聯繫，而張仕獻亦未就各採購 案之裝備規格給予採購案承辦人員任何建議或指示，適足以 證明吳峻瑞於上開七件採購案之規格製定、開標決標、履約 交貨等事項，並未遇上何問題或困難，需要求張仕獻為職務 上之特定行為予以協助解決，自難認吳峻瑞有欲憑藉張仕獻 職權之實質影響力，使承辦人員採用勁齊公司代理之規格產 品，亦不能憑為認定張仕獻有不違背職務行為收賄或吳峻瑞 有對公務員不違背職務行為行賄之依據。⑶依行政院大陸委 員會香港事務局覆函及台中市消防局一○二年八月二十日函 ，可知勁齊公司並非附表一編號1至7標案有關MSA 牌F1消防 帽、F2救助頭盔在台灣之獨家代理商，則上開規格之消防帽 、救助頭盔之其他經銷商或非經銷商均可參與各標案之投標 ，而由所出之標價高低決定何家公司得標，自難認將MSA 牌 F1消防帽、F2救助頭盔規格置入本件標案採購規格，有使吳 峻瑞所屬勁齊公司取得競爭優勢之情形。⑷依台中市消防局 一○二年八月二十日函所示，張仕獻並非採購業務承辦人， 採購過程之規劃階段係由各業務承辦人負責擬定規格、數量 後簽請核示，是各採購案規格、數量之擬定並非張仕獻之職 務，張仕獻就本件之採購過程與驗收過程應無實質影響力等 旨，所為論斷，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不 能任意指為違法。而有關吳峻瑞如何非基於行賄之意思招待 張仕獻，以及張仕獻接受吳峻瑞飲宴招待，如何非踐履特定 職務上行為之對價關係，不能認張仕獻於各該次採購案有收 受不正利益等情，亦據原判決述之綦詳（見原判決第一○○ 至一○四頁）。核其所為之上揭論斷，尚與證據法則無違。 另關於吳峻瑞、陳柏松涉嫌行賄涂展榮部分：⑴針對附表二 編號1 標案所召開之減價收受研商會議、火災延展履約期限 研商會議，以及附表二編號2 標案，原判決依李文瑄、陳永 昌、黃聖祐之證述及相關之簽呈、會議紀錄，說明：原判決 附表二編號1 標案之採購契約內，未明定得否減價收購，而 減價收受研商會議係由李文瑄自行簽請召開，並非依涂展榮 之指示而為，涂展榮亦未於簽請召開會議後與李文瑄有何相 關之討論，又是否減價收受須由研商會議討論決定，且依減 價收受研商會議之會議紀錄，涂展榮並非無條件贊成減價收 受，不能因涂展榮於會議中曾提出不反對減價收受之見解， 即謂有何違背職務或不違背職務收賄之犯行。又因開廣公司 發生火災，因而來文要求展期，亦係由李文瑄自行簽請召開 火災延展履約期限研商會議，尚非依涂展榮之指示而為，而 是否展期亦須由研商會議討論決定，且於採購契約內有展延 交貨之約定，不能因涂展榮於會議中同意展期之決定，即謂 有何違背職務或不違背職務收賄之犯行。再者，附表二編號 2 標案，最後採用之規格必須經承辦人黃聖祐與其股長陳永 昌、科長陳郁仁討論後再進行「綜簽」，尤非涂展榮一人所 得決定，且黃聖祐亦未與涂展榮私下討論或受其指示，難憑 涂展榮於會簽單加註意見，即認其有違背職務或不違背職務 收賄之犯行。⑵依吳峻瑞、陳柏松之證詞，附表二編號1 標 案所召開之會議前，吳峻瑞、陳柏松與涂展榮通話之內容， 僅單純詢問涂展榮關於庭鶴公司檢測未通過及開廣公司無法 按期履約之後續如何處理等事項，並未要求涂展榮要特別做 對庭鶴公司有利之處理，且事後庭鶴公司函請台南市消防局 准予減價收受亦未經同意，顯見涂展榮就此採購案並無何違 背職務或於其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為；至涂展 榮雖於簽辦期間洩漏附表二編號2 標案之採購規格予吳峻瑞 ，惟依吳峻瑞、陳柏松之證詞及通訊監察譯文，涂展榮係為 透過吳峻瑞之幫忙，確認承辦人黃聖祐提出之歐式消防衣規 格是否可讓多家廠商前來參與投標，並將陳柏松製作該歐式 消防衣規格與一○○年度消防衣裝備所採用規格作個比較， 而涂展榮所以在本件採購案之簽辦公文上簽註：「為求消防 衣裝備一致性，建請參酌本局一○○年購置消防衣規範辦理 」之意見，係為避免造成限制性招標之情形，是涂展榮雖已 犯上開洩漏國防以外應秘密之消息罪，惟不能以其成立該罪 即認其亦有違背職務或不違背職務行為收賄之犯行。所為論 斷，均有證據可按，不能任意指為違法。而有關吳峻瑞、陳 柏松如何非基於行賄之意思招待涂展榮，以及涂展榮接受飲 宴招待，如何非踐履特定職務上行為之對價關係，不能認涂 展榮有收受不正利益等情，亦據原判決述之甚詳（見原判決 第一四五至一四八頁）。核其所為之論斷說明，亦與證據法 則相符。 ㈡、查本院八十四年台上字第一號判例：「貪污治罪條例第五條 第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受 之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括 假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價 關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂 之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以 交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對 價關係。」旨在說明收受賄賂罪之對價關係，不可僅以交付 財物之名義而為判斷，併應就上揭客觀情形予以審酌。本件 原判決經調查、審理結果，既認定吳峻瑞、陳柏松並非基於 行賄之意思而招待張仕獻、涂展榮，所為飲宴與採購案並無 關聯或對價關係，張仕獻與吳峻瑞間，及涂展榮與吳峻瑞、 陳柏松間，就飲宴行為雖有不當，有悖官箴，惟仍不能逕以 貪污治罪條例之罪論處，並非僅以名義上係朋友間飲宴招待 ，即謂與職務無關而認無對價關係，所為論斷，核與上揭八 十四年台上字第一號判例並無違背。檢察官上訴意旨，形式 上雖以原判決違背本院八十四年台上字第一號判例為由，提 起第三審上訴，但依其所述內容，僅係對於原判決已明確論 斷之事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不 同之評價，並分別就張仕獻所接受吳峻瑞，或涂展榮所接受 吳峻瑞及陳柏松之飲宴招待，與張仕獻、涂展榮職務上之行 為間有無對價關係之事實問題，再事爭辯，顯與刑事妥速審 判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，檢察官此部分 之上訴與刑事妥速審判法第九條第一項規定不合，揆諸上揭 說明，其此部分之上訴為不合法律上之程式，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 五 月 十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 蔡 國 卿 法官 王 復 生 法官 胡 文 傑 法官 徐 昌 錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十四 日 Ｑ