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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三○五號 上　訴　人　孫三權 選任辯護人　張秉正律師 　　　　　　林國泰律師 上　訴　人　陳志明 選任辯護人　林國泰律師 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院花蓮分 院中華民國一○四年十月三十日第二審更審判決（一○二年度重 上更㈢字第二五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五 年度偵字第三三○四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人孫三權、陳志明（下稱上訴人等）上訴意旨 略稱：㈠、依上訴人等於民國九十四年十一月十六日十四時二十 二分三十三秒許，在台灣省花蓮農田水利會（下稱花蓮水利會） 辦理「縣界圳七支線等改善工程」（下稱「縣界圳改善工程」） 招標案開標前，與共同正犯林景彬（另案經判刑確定）之行動電 話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）所載，其中Ｃ（指孫三權）曾 稱：「對，對，他等一下會下去，今天下午我就把你抽掉還有捲 毛的。」依此對話內容，上訴人等於「縣界圳改善工程」招標案 開標當日，除抽掉林景彬以所實際負責經營之「暐達土木包工業 」名義參與該工程招標案投標時所檢附之標單外，尚抽掉綽號「 捲毛」所代表廠商之標單，然原審卻僅認定上訴人等抽掉「暐達 土木包工業」之前揭標單，是原判決所認定之事實，即與卷附上 開通訊譯文所載內容不相符合。又依卷內資料，花蓮水利會於辦 理「縣界圳改善工程」招標案時所收受之郵寄標單，共有掛號條 碼為00000000000000、00000000000000、00000000000000、0000 0000000000 等四件，其中掛號條碼為00000000000000、0000000 0000000、00000000000000 0件，依序分屬「華倫土木包工業」 、昇騰營造有限公司（下稱「昇騰公司」）、雄豐營造有限公司 （下稱「雄豐公司」）外，並無參與投標廠商之郵寄掛號條碼為 00000000000000者，但「縣界圳改善工程」招標案之郵遞投標地 址即花蓮郵政第三十八號信箱，並非花蓮水利會僅為「縣界圳改 善工程」招標案而設立，乃該水利會所有工程招標案皆係以上開 信箱為郵遞投標地址，原判決卻謂：「且郵政信箱掛件交投清單 是經由郵局承辦員黃麗美所製作，右下方承租戶簽章一欄蓋有花 蓮郵政第三十八號信箱收取郵件之章，並係因本次投標所設，故 收取之郵件均確係因本次投標所交寄」云云，顯與卷內證據不符 ，並有證據上理由矛盾之違誤。另花蓮郵政第三十八號信箱既非 僅供「縣界圳改善工程」招標案投標之用，則郵局人員有無將花 蓮水利會其他工程招標案之投標郵件誤登至「縣界圳改善工程」 招標案之清單內，或將與該工程招標案無關之郵件登記至上開清 單內，而經花蓮水利會其他人員抽取、收走？再依上開通訊譯文 記載，孫三權尚稱欲抽掉綽號「捲毛」所代表廠商之標單，則郵 寄掛號條碼為00000000000000之郵件是否確為林景彬以「暐達土 木包工業」名義參與「縣界圳改善工程」招標案之標單，即尚屬 不明，原審未予詳查，亦嫌證據調查未盡。㈡、證人賴志峯於原 審更一審時已證稱花蓮水利會之「縣界圳改善工程」及「新城圳 幹支分線等改善工程」（下稱「新城圳改善工程」）二招標案於 開標時，有該會人員顏金子在場監標，且在各招標案開標前，標 單均係密封在標筒內，並鎖放在花蓮水利會輔導室之主任辦公室 ，且僅輔導室主任有該封箱之鑰匙，應無人知悉究有何廠商參與 上開工程招標案之投標及各參與投標廠商之投標金額為何等語， 依其證述，上訴人等當不可能知悉林景彬已以「暐達土木包工業 」名義參與前開二工程招標案之投標。又陳志明並非公務員，原 判決復認孫三權未涉犯圖利罪嫌，上訴人等亦皆未自「縣界圳改 善工程」招標案獲取不法私利，且前開二工程招標案俱無公訴意 旨所指之各參與投標廠商「開小標」情事，則上訴人等有何違反 政府採購法規定，而使林景彬所經營之「暐達土木包工業」不參 與投標之動機？原判決雖認定孫三權假藉職務上之機會，與陳志 明共同基於意圖影響決標價格之概括犯意聯絡，而以協議方式， 使「暐達土木包工業」實際經營負責人林景彬不為投標之競爭， 先由孫三權以不詳方式探知各投標廠商之投標情形及林景彬已以 「暐達土木包工業」名義參與分別於九十四年十一月十六日、十 七日開標之「縣界圳改善工程」、「新城圳改善工程」二招標案 ，再由上訴人等承諾以花蓮水利會於同年月十八日開標之「玉東 圳二支線等改善工程」（下稱「玉東圳改善工程」）招標案將由 「暐達土木包工業」得標為交換條件，在徵得林景彬之同意後， 共同將「暐達土木包工業」參與「縣界圳改善工程」、「新城圳 改善工程」二招標案之投標資料抽出或抽取投標資料內之標單， 而使「暐達土木包工業」不為投標之競爭等情，但對究憑何證據 而為前開認定？「暐達土木包工業」參與前開二工程之投標金額 為何？是否均較最後標得該二工程之長富營造股份有限公司（下 稱「長富公司」）、冠元營造股份有限公司為高？就賴志峯前揭 所證如何不足資為有利於上訴人等認定之依據？事實或理由卻未 予記載、說明，亦有理由不備之違誤。㈢、原判決在查無其他積 極證據足資佐證情況下，僅憑卷附上訴人等與林景彬間之通訊譯 文，遽作為認定上訴人等確有本件妨害投標犯行之依據，然前開 通訊譯文性質上似屬被告在審判外之自白，是原判決採證顯然違 背法令。㈣、依卷附林景彬於九十四年十一月十六日十時五十二 分四十五秒以所持之門號0000000000行動電話與其妻蔡紅玉持用 電話之通訊譯文所載，證人蔡紅玉當時曾稱：「我今天的忘記寄 了，標單忘記寄，你知道嗎？」參酌該證人於原審此次更審時證 稱：「（依據上開筆錄第九十九頁所示〈即上開通訊譯文〉，你 與林景彬之通話內容，其中表示『我今天的忘記寄了，標單忘記 寄，你知道嗎？』請問你上開通聯之對話內容何指？是否指當天 並未寄送標單？）內容好像是指我忘了寄標單」各等語，顯見蔡 紅玉忘記將「暐達土木包工業」對九十四年十一月十六日開標之 「縣界圳改善工程」招標案之標單寄出，則上訴人等自無將包括 該標單在內之投標相關資料抽出之可能。又依卷附花蓮水利會各 工程之投、開標資料顯示，「新城圳改善工程」招標案係以「無 標單封及標單、廠商證件預先審查登記卡未蓋章」等理由，將「 暐達土木包工業」對該招標案之標單廢標，倘上訴人等確欲使「 暐達土木包工業」參與該招標案之標單廢標，僅需以「暐達土木 包工業」之廠商證件預先審查登記卡未蓋章為由即可，何必再將 該招標案之「暐達土木包工業」標單抽出？況該工程招標案於開 標時，花蓮水利會之審、監標人員均在場，上訴人等如何能擅自 抽取標單？乃原判決事實卻為相反之認定，顯與卷內證據不相符 合。㈤、原判決雖認定上訴人等係與林景彬協議，以使「暐達土 木包工業」對「縣界圳改善工程」及「新城圳改善工程」二招標 案之投標廢標，來換取「玉東圳改善工程」招標案由「暐達土木 包工業」得標等情，然「玉東圳改善工程」嗣卻由華廷營造有限 公司（下稱華廷公司）而非「暐達土木包工業」得標，且華廷公 司對該工程之標價，竟低於底價甚多而有搶標情事，足見上訴人 等確無左右花蓮水利會各工程招標案決標結果之可能，是原判決 上開事實之認定，尚乏實據云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定上訴人等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關 於陳志明違反貪污治罪條例及孫三權部分之判決，經比較新舊刑 法之規定，均依修正前刑法連續犯改判論處上訴人等共同連續犯 政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑，已詳敘其所憑之 證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於 證人賴志峯雖證稱「縣界圳改善工程」及「新城圳改善工程」二 招標案於開標時，花蓮水利會人員顏金子皆在場監標，且標單當 時係密封在標筒內，應無人知悉各參與投標廠商之投標金額，況 標筒在開標前係上鎖放置在該會輔導室主任之辦公室，且僅輔導 室主任有鑰匙云云，然又證稱花蓮水利會各工程招標案開標時， 通常會因移動標筒或通知各監、開標人員到場等原因而不能準時 開標，且因輔導室主任不到開標現場，而由孫三權指派他人至輔 導室拿取標筒及封箱鑰匙等語，足見於前開二招標案開標前尚有 空檔，上訴人等於該二招標案開標前，復仍以電話與林景彬商談 抽單之事，如何堪認賴志峯前開證述不足資為有利於上訴人等之 認定；依卷附林景彬於九十四年十一月十六日十時五十二分四十 五秒以所持門號0000000000行動電話與其妻蔡紅玉持用電話之通 訊譯文記載，證人蔡紅玉當時雖稱：「我今天的忘記寄了，標單 忘記寄，你知道嗎？」云云，該證人於原審此次更審時又證稱前 開通訊譯文所載內容，似指其忘了郵寄標單，然復併表示因時間 已久，已忘記係指應郵寄哪件工程之標單各等語，參酌蔡紅玉與 林景彬於另案均已供認有對「縣界圳改善工程」及「新城圳改善 工程」二招標案投標，嗣並同意上訴人等抽取前開招標案之投標 資料或標單，有另案判決書影本可稽，如何已足認定蔡紅玉、林 景彬所證「暐達土木包工業」有參與「縣界圳改善工程」及「新 城圳改善工程」二招標案之投標，嗣並同意上訴人等抽取該二招 標案之投標資料或標單等語，因與事實相符，而俱堪採憑；根據 卷附「新城圳改善工程」採購招標公告第十點及「暐達土木包工 業」對該工程投標之原始標封記載，參加該工程投標廠商應繳證 件，請參閱花蓮水利會工程採購須知及附件，而證件應繳與原件 內容相符之影印本，違者所投標單無效，但「暐達土木包工業」 對「新城圳改善工程」投標所檢附之廠商證件預先審查登記卡， 係以蓋上該包工業印章後之影本為附件，是孫三權諉稱「暐達土 木包工業」對「新城圳改善工程」招標案之投標，尚有廠商證件 預先審查登記卡未蓋章之瑕疵而經廢標，實無需再與林景彬協商 抽單事宜云云，如何之無足採信；陳志明雖非花蓮水利會之人員 ，然由卷附通訊譯文所載，其不僅與林景彬討論如何取得花蓮水 利會之特定工程，又與孫三權共同以電話向林景彬確定其真意， 而介入上開二招標案之作業，如何就本件妨害投標犯行應與孫三 權負共同正犯之責，亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審 之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未 依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈣關於此部分，仍執 前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞， 對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫 事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係 由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不 違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係依憑孫三權 之部分供述，陳志明之自白，林景彬、蔡紅玉因本件事實於另案 即原審法院九十九年度上訴字第二七○號被訴涉犯違反政府採購 法案件（下稱另案）中之認罪陳述，證人賴志峯之證詞，佐以卷 附行政院農業委員會一○一年十二月三日農水字第0000000000號 函、行政院公共工程委員會一○一年十二月十四日工程企字第00 000000000號函、原審勘驗筆錄、上訴人等所持門號 0000000000 行動電話於九十四年十一月十六日十四時十二分起至同日十四時 三十三分止及同日十六時三十二分起至同年月十七日八時四十四 分止與林景彬持用之門號0000000000行動電話間之通訊譯文、另 案判決書暨花蓮水利會一○一年十一月七日花農水輔字第000000 0000號函、九十八年十月十九日花農水工字第0000000000號函附 收受郵件收發紀錄、九十四年十一月及十二月辦理工程招標資料 、「縣界圳改善工程」及「新城圳改善工程」招標案之投開標資 料及採購招標公告等證據，據以認定上訴人等有為使其等所屬意 之廠商標得「縣界圳改善工程」及「新城圳改善工程」二招標案 ，而共同基於意圖影響前開二招標案決標價格之概括犯意聯絡， 先由孫三權於九十四年十一月十六日十四時及同年月十七日九時 辦理前開二招標案開標前，分別以不詳方式探知各招標案投標廠 商之投標情形及林景彬已以「暐達土木包工業」名義參與該二招 標案之投標，為排除「暐達土木包工業」之前開投標，或以延緩 開標時間而由陳志明於同年月十六日十四時十二分許，或由上訴 人等於同年月十七日八時四十四分許，分別用電話與林景彬聯繫 ，以承諾將在同年月十八日十四時開標之「玉東圳改善工程」招 標案由「暐達土木包工業」標得為交換條件，與林景彬協議，並 獲得林景彬同意，由上訴人等將「暐達土木包工業」對「縣界圳 改善工程」及「新城圳改善工程」二招標案之投標資料或其內之 標單封抽出，使「暐達土木包工業」不為該二招標案之投標競爭 等犯行，並非僅以卷附上訴人等與林景彬間之通訊譯文，作為認 定上訴人等確有前開犯行之依據；又卷附上訴人等於九十四年十 一月十六日十四時二十二分三十三秒許，以所持門號0000000000 行動電話與林景彬持用之門號0000000000行動電話間之通訊譯文 ，雖載有Ｃ（指孫三權）曾稱：「對，對，他等一下會下去，今 天下午我就把你抽掉還有捲毛的」等語，但其所稱「還有捲毛的 」一節，該「捲毛」究指何人或代表何廠商？其所參與投標者究 為花蓮水利會之何項工程招標案？上訴人等嗣有無將該「捲毛」 或其所代表廠商之投標資料抽掉？等情，俱尚乏證據可資佐證， 原審以此部分事證不明，復未經檢察官提起公訴，乃未併予審認 ；另以依據上訴人等之供述，暨卷附花蓮水利會九十八年十月十 九日花農水工字第0000000000號函附收受郵件收發紀錄、「縣界 圳改善工程」開標／議價／決標／流標／廢標紀錄表及原始投標 封、原審勘驗「縣界圳改善工程」招標案投標資料筆錄、上訴人 等與林景彬間之通訊譯文等證據，以「縣界圳改善工程」招標案 於開標時共收受八件標單，即有八家廠商參與投標，其中「松柏 土木包工業」、雙嶸營造工程有限公司、義勝營造有限公司、「 長富公司」、「華廷公司」等五家廠商之標單，係直接投入密封 投標筒，其等之標封上並無郵寄掛號條碼，另該招標案所收受之 郵寄標單，則計有掛號條碼為00000000000000、00000000000000 、00000000000000、00000000000000等四件，其中000000000000 00、00000000000000、00000000000000等三件分別為「華倫土木 包工業」、「昇騰公司」、「雄豐公司」所郵寄，但查無掛號條 碼為00000000000000之郵件，亦無「暐達土木包工業」之投標資 料，且上開掛號條碼均經郵寄後所取得，於領取各該郵件時必當 經過相關人員核對，況卷附郵政信箱掛件交投清單係郵局承辦人 員所製作，其右下方承租戶簽章欄復蓋有花蓮郵政第三十八號信 箱收取郵件之章，並係因「縣界圳改善工程」本次投標所設，且 所收取之郵件均係因該工程本次投標所交寄，顯無錯誤記載或造 假之可能，上訴人等與林景彬復於電話中討論「縣界圳改善工程 」抽單之事，因認掛號條碼為00000000000000之郵件，應係「暐 達土木包工業」為參與「縣界圳改善工程」招標案所寄出之投標 資料而遭上訴人等抽掉者，是縱認花蓮郵政第三十八號信箱非花 蓮水利會僅為供「縣界圳改善工程」招標而設立，原判決理由卻 謂該信箱係為該招標案投標所設云云，稍有不當，於判決結果顯 然無影響。且此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所 為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，自不能指為 違法。㈡、政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，以意圖 影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合 意，使廠商不為投標或不為價格之競爭為其構成要件，至該不為 投標或不為價格競爭廠商之投標金額為何？是否較得標廠商之投 標金額為高？及各該標案嗣果否由行為人所希望之廠商得標，則 均非所問，原判決就此部分事實雖未進一步認定或說明，然因與 判決本旨不生影響，亦不得據為合法之第三審上訴理由。至於上 訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節 漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴 理由。其等之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 許 錦 印 法官 江 振 義 法官 韓 金 秀 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 五 月 三十 日 v