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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一五八號 上　訴　人　張光華 選任辯護人　黃勇雄律師 上　訴　人　姚俊豐 選任辯護人　蔡祥銘律師 　　　　　　蔡晉祐律師 上　訴　人　李柏憲 選任辯護人　葉婉玉律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院 高雄分院中華民國一○三年十月二十三日第二審更審判決（一○ 三年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 九十九年度偵字第一一七三五、二○八○九號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於張光華、姚俊豐、李柏憲部分撤銷，發回台灣高等法 院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人張光華、姚俊豐、李柏憲均係經濟部工業 局內埔工業區服務中心（下稱內埔工業區）環保組技術員，李柏 憲並曾代理環保組組長。張光華有其事實一所載，與沈連明、陳 士鴻（原名陳俊宏、曾改名陳士宏，以上二人均經判刑確定）共 同違反廢棄物清理法之犯行；張光華、姚俊豐、李柏憲並有其事 實二即原判決附表（下稱附表）一編號3、6至11、13、17至19所 載，或由張光華、姚俊豐單獨，或由張光華與姚俊豐共同，或由 李柏憲與姚豐俊共同圖利復進企業股份有限公司（下稱復進公司 ）、宏益冷凍食品股份有限公司（下稱宏益公司）及公務員登載 不實等犯行；及有其事實二即附表一編號12、14至16所載，或由 張光華與姚俊豐共同，或由張光華與李柏憲共同為公務員登載不 實等犯行，因而：①、維持第一審關於論處張光華共同未依廢棄 物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件 ，從事廢棄物清除、處理罪刑部分之判決，駁回檢察官、張光華 就該部分在第二審之上訴；②撤銷第一審關於諭知張光華被訴涉 犯如附表一編號6、7、9至19 所示之圖利及公務員登載不實等罪 嫌、姚俊豐被訴涉犯如附表一編號3、7至13、16至19所示之圖利 及公務員登載不實等罪嫌，及李柏憲被訴涉犯如附表一編號 3、 14、15所示之圖利及公務員登載不實等罪嫌均無罪部分之判決， 改判依想像競合犯關係從一重論處張光華圖利一罪罪刑（如附表 一編號6所示）、共同圖利共八罪罪刑（如附表一編號7、9 至11 、13、17至19所示）、共同公務員登載不實共四罪罪刑（如附表 一編號12、14至16所示）；姚俊豐圖利一罪罪刑（如附表一編號 8所示）、共同圖利共九罪罪刑（如附表一編號3、7、9至11、13 、17至19所示）、共同公務員登載不實共二罪刑（如附表一編號 12、16所示）；李柏憲共同圖利一罪罪刑（如附表一編號3 所示 ）、共同公務員登載不實共二罪刑（如附表一編號14、15所示） （原判決就上訴人等上開圖利各罪，均依貪污治罪條例第十二條 第一項及第八條第二項前段規定遞減輕其刑），固非無見。 惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零 八條、第三百十條第一款分別定有明文。又二人以上以共同犯罪 之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共 謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九 號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇 有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯 罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其 中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之 重要依據，須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何參與謀 議及參與謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理由 內說明其所憑之證據及認定之理由，方足為論罪科刑之依據。依 原判決事實一所載，長宏能源科技股份有限公司（下稱長宏公司 ）係委託沈連明清運該公司之事業廢棄物廢油，而未領有廢棄物 清除、處理許可文件，實際從事上開事業廢棄物清除、處理行為 者係陳士鴻，至於張光華僅係「與陳俊宏（即陳士鴻）談妥由陳 俊宏以每噸（新台幣）一千三百元之代價，代為運送長宏公司之 廢油，並加以處理後再行販售」，亦即張光華並未參與實行違反 廢棄物清理法之犯罪構成要件行為。另原判決於理由內並說明沈 連明係透過張光華之「仲介」（或「介紹」），而委由陳士鴻清 除、處理上開事業廢棄物等情（見原判決第二十二頁第十六至二 十行、第二十三頁倒數第十行至倒數第四行），似認張光華所為 僅係「仲介」，而「仲介」並非上揭違反廢棄物清理法犯行之犯 罪構成要件行為，亦不能與「謀議」同視。張光華既未參與實行 違反廢棄物清理法之犯罪構成要件行為，則其有無以自己共同犯 罪之意思，與沈連明、陳士鴻事前謀議為上開犯行，以及渠等如 何進行謀議，自應依積極之證據予以證明。乃原判決並未於理由 內說明其如何認定張光華係以自己共同犯罪之意思，與沈連明、 陳士鴻謀議為上開犯行，進而推由陳士鴻實行犯罪構成要件之行 為所憑之證據及認定之理由，遽為不利於張光華之判決，自有判 決不載理由之違法。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規 定：除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請 求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。所謂已受請求之事 項而未予判決，係指法院對於經起訴或上訴之事項，或起訴、上 訴效力所及之事項未為審判而言。原判決事實二其中如附表一編 號12、14至16（即起訴書附表編號十二、十四至十六）所載公務 員登載不實部分，依起訴書「犯罪事實欄」四及「證據並所犯法 條」欄二、㈡之記載，檢察官起訴時認為上訴人等均係一行為而 同時涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二 百十三條公務員登載不實罪嫌，而成立想像競合犯；乃原判決除 認上訴人等就上開部分均係犯刑法第二百十三條之公務員登載不 實罪外，對於上訴人等就上開部分究竟是否另有公訴意旨所指之 圖利犯行，完全未予論述說明（見原判決第五十三至五十四頁， 理由貳、乙、三），揆諸上揭說明，自有已受請求之事項未予判 決之違法。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以 對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。是以 行政程序法第一百五十九條第一項所定，上級機關對下級機關， 或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作， 所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中 屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理 等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民 之權利義務無涉，不在圖利罪構成要件所指違背之「法令」之內 ，縱有違反，仍不足資為有圖利犯行之法律依據。至於上級機關 為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權， 而訂頒之解釋性規定或裁量基準，因行政機關適用執行之結果， 亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者， 對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性， 自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為（ 參考行政程序法第一百五十九條規定）。原判決認定上訴人等所 犯上揭圖利各罪均係違反「工業區污水處理廠營運管理要點」， 惟依該要點第一點所載「一、經濟部工業局（以下簡稱工業局） 為所屬工業區管理機構（以下簡稱管理機構）妥善維護管理所轄 污水處理廠，提升操作營運效率，特訂定本要點。」（見法務部 調查局高雄市調查處刑事案件移送書卷第一四八頁），該要點似 係經濟部工業局依行政程序法第一百五十九條第一項規定訂定， 用以規範所屬各工業區管理機構內部運作之行政規則。則該要點 實際規範之內容如何？各工業區管理機構適用該要點之執行結果 ，與一般人民之權利義務有無影響？亦即該要點是否為貪污治罪 條例第六條第一項第四款圖利罪所指之「法令」，攸關於上訴人 等有無圖利犯行之判斷。乃原判決並未進一步予以調查釐清，亦 未於理由內為必要之論述說明，遽為不利於上訴人等之判決，併 有調查未盡及判決不載理由之違法。㈣、證據雖已調查而其內容 尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期 日調查之證據未予調查。又刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數 罪名，係指以一個行為侵害數個法益之情形而言。關於上訴人等 所犯上揭圖利各罪部分，原判決於事實二認定上訴人等係以在職 務上所掌之「內埔工業區服務中心污水處理廠商採樣分析紀錄表 」（下稱「採樣分析紀錄表」）內登載不實之方式，降低復進公 司、宏益公司應繳納之污水處理費，而分別圖利復進公司及宏益 公司（依原判決所載，思牧企業股份有限公司部分並未因而獲得 利益）；原判決於理由貳、三並說明：上開部分上訴人等均係犯 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條 之公務員登載不實罪，均應依想像競合犯關係從一重之圖利罪處 斷等情（見原判決第五十三頁倒數第三行至倒數第七行），並未 認定上訴人等在「採樣分析紀錄表」上為不實登載後，有持以行 使等犯行。然依卷內資料，上訴人等在「採樣分析紀錄表」上完 成不實登載後，仍須持交上級主管人員即內埔工業區環保組組長 及副主任簽署，有卷附之「採樣分析紀錄表」影本多紙可稽（其 中部分見九十八年度偵字第一一七三五號卷一第六三二至六六○ 頁）；另原判決於理由貳、乙、一、㈦亦說明：依上訴人等分別 於法務部調查局高雄市調查處人員詢問時（下稱調詢）所述，上 訴人等係在「採樣分析紀錄表」上登載不實之懸浮固體 (SS) 及 化學需氧量 (COD)測定數據後，內埔工業區再依據上開不實之數 據資料代入計算公式，據以計算廠商應繳納之污水處理費，上訴 人等即係以此方式降低復進公司、宏益公司應繳納之污水處理費 等旨（見原判決第五十一至五十二頁）。如果無訛，則上訴人等 在各該「採樣分析紀錄表」上完成不實之登載行為後，似非當然 即發生降低復進公司、宏益公司該期污水處理費之圖利結果，而 仍須上訴人等將登載不實之「採樣分析紀錄表」持向內埔工業區 行使，經該工業區相關人員依據上訴人等登載不實之數據資料計 算不實之污水處理費後，始能達到圖利復進公司、宏益公司之犯 罪目的。本件實情究竟如何？上訴人等在「採樣分析紀錄表」為 不實之登載後有無持以行使之犯行？如有，則其等行使部分之犯 行，與經起訴部分之公務員登載不實及圖利犯行間有無關聯？是 否為起訴效力所及？均有待調查釐清。原審對上述疑點均未加以 調查釐清，亦未於判決理由加以論述說明，遽行判決，自有調查 未盡及理由欠備之違法，且此部分事實尚欠明瞭，本院亦無從為 法律上之判斷。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人 於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為陳述不符時，須其先前所為陳述具備特別可信 性及必要性兩項要件，始符合傳聞法則之例外情形，而得為證據 。原判決於理由壹、二謂「本件下列所引用已於原審（指第一審 ，下同）、本院（指原審，下同）前審審理時到庭之證人（依原 判決理由所載，似係指沈連明、陳士鴻、姚俊豐、李柏憲、陳文 瑞、賴正義、鍾永喜等），渠等已接受交互詰問程序，直接言詞 審理檢視渠等之證詞，故渠等前於調查處（指調詢）及檢察事務 官之供述，相符部分，即無證據能力；至有不符部分，渠等於調 查處及檢察事務官詢問所述均係出於自由意志之陳述，未受有任 何脅迫一節，均據渠等於偵查、原審、本院前審及本院審理時陳 明在卷，故經本院斟酌渠等供述作成環境、外部狀況，認為該等 調查筆錄均有特別可信，依前揭說明，是該等證人調查筆錄（證 人即張光華〈民國〉九十九年四月十九日及同年七月十二日所為 『廠商採樣分析紀錄表』非關其本人之陳述除外）與原審審理時 之證詞不符部分，自有證據能力。」云云，（見原判決第十一頁 倒數第三行至第十二頁第九行），其僅就上述各證人於調詢時之 陳述與審判中之不符部分，其中先前陳述具備特別可信性要件予 以說明，然未就該等證人上開審判外之陳述部分如何符合「必要 性」之要件，而符合傳聞證據例外之情形予以論述說明，逕採該 等證人於調詢時之陳述，作為上訴人等犯罪之證據，併有判決理 由不備之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得 依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院 無可據以為裁判，應認原判決關於張光華、姚俊豐、李柏憲部分 ，仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 一 月 十四 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 林 英 志 法官 劉 興 浪 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 十九 日 V