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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一八一號 上　訴　人　蘇兆鳴 選任辯護人　李合法律師 　　　　　　劉芝光律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台南分院中華 民國一○三年十二月三日第二審判決（一○二年度金上重訴字第 一九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字 第一五五一八號，一○○年度偵字第一○一二八、一○一三二、 一○三○四、一○三二一、一○六七五、一一三三○號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件上訴人蘇兆鳴上訴意旨略稱： ㈠、關於與森積科技有限公司（下稱森積公司）相關部分 上訴人原實際經營的中華聯合半導體設備製造股份有限公司 （下稱中華聯合公司）出售 「LP－CVD」產品給北儒科技有 限公司（下稱北儒公司），雖然是透過森積公司完成三角交 易，純因森積公司具有維修高温爐能力之考量，乃商場常習 ，並無不法。詎原判決僅因北儒公司負責人曾盛烘供稱：伊 不清楚此筆交易；森積公司負責人林學聖（按此人經處分緩 起訴）供證：我一直想不懂他們為何不直接買賣各等語，逕 行認定是偽作交易，以虛增中華聯合公司營收、美化報表， 顯然「單憑推論、臆測」，違背經驗法則。 ㈡、關於與維宏高真空科技股份有限公司（下稱維宏公司）相關 部分 維宏公司負責人吳榮富（按此人經第一審判罪，並宣告附條 件緩刑，先告確定）雖然提出一紙由上訴人簽認的「備忘錄 」，宣稱：因「我太太陳碧蓉怕到時候中華聯合公司會來要 這些錢（按指貨款），那時候有請蘇兆鳴出具一張資料（備 忘錄）」等語，原審乃採認憑為上訴人作假交易、虛增業績 的依據。然則系爭備忘錄既然載明其有關的交易發票號碼和 金額，當更能證明交易屬實，否則豈非中華聯合公司自願平 白負擔稅捐？何況中華聯合公司確實有收到新台幣（下同） 三千一百八十萬元的鉅額帳款。原審罔顧此情，理由即有矛 盾。 （按另關於與元翎精密工業股份有限公司〈下稱元翎公司〉 、東鎧機械有限公司，分別簽訂不實內容合約、虛增營收、 美化財報，而共同違反商業會計法、違反證券交易法、違反 稅捐稽徵法各情，雖然皆和上揭森積、維宏公司者相類似， 且經原判決認定成立犯罪，但第三審上訴意旨未作指摘） ㈢、關於與百總工程股份有限公司（下稱百總公司）相關部分 原判決就此，主要係依據上訴人所遭查扣的個人手寫筆記本 內容，作為認定上訴人代表中華聯合公司辦理購案，要求廠 商調高報價，調高部分作為付給上訴人的回扣，然則細考該 筆記本所載情形，其中「4500萬＋1100萬＝5600萬」乙節， 前面尚冠以「安頂電力」四字，顯然和「百總」公司無關； 又「5500（1300）×23.6％＝6800」乙節，乃係在「詠美空 調」項下，可見亦與「百總」無涉；何況此本簿頁中，記載 「2400萬」者，不只一處，怎能逕行認定上訴人所載「空調 1300＋機電1100萬＝2400」乙項，即是上訴人向百總公司因 該二工程所收的回扣紀錄？足見原判決既有認定事實不依憑 證據，且有理由不備、矛盾之違誤。 ㈣、關於與雅楓坊設計工程有限公司（下稱雅楓坊）相關部分 雅楓坊負責人傅文豐（按此人違反商業會計法之事，業經處 分緩起訴）在偵查中，雖然供證：替上訴人「私人住宅」裝 潢，總價計八百三十六萬四千九百六十元，上訴人祇付一百 萬元，其餘由雅楓坊承攬中華聯合「公司廠房」設計等工程 費的灌水額中支應，尚自後一工程費中，付給上訴人五十萬 元回扣等語，然而傅文豐所提出的上訴人私宅裝潢「成本、 報價對照明細表」，未經其總經理、工程師及行政人員會簽 確認，亦即無非其個人製作，「真實性已有可疑」，何況傅 文豐在原審審理中，指稱：「這裡面當然有工、有料，過程 當中也蠻複雜的，也有點工與包工的」等語，衡諸上揭報價 表中，「並未包含工錢」，可見上揭供述證據和非供述證據 不相一致，詎原審在無任何補強證據的情況下，仍然認定上 訴人此部分存在不法，同非妥適（按原判決尚認定上訴人就 雅楓坊承攬中華聯合「公司廠房」設計等工程，要求灌水、 調高工程費，而從中收回扣乙事，亦成立犯罪，上訴意旨無 有不服）。 （另按關於由明興營造有限公司〈下稱明興公司〉承攬廠房 新建工程；鑫品機電股份有限公司承攬電動天車工程，同有 浮報工程款、收取回扣情形，原判決認定成立違反證券交易 法罪，第三審上訴意旨未作指摘） ㈤、關於向（前）中國農民銀行竹北分行（現經合併為合作金庫 銀行股份有限公司東竹北分行；下仍稱農民銀行）融資部分 縱然上訴人就明興公司、百總公司所承攬的工程，有收取回 扣情事，但中華聯合公司向農民銀行貸款，既提供廠房設定 抵押，甚且上訴人為貸款保證人，尤其抵押設定之前，廠房 經鑑價高達五億一千八百八十一萬餘元，法院拍賣委託鑑價 ，仍值三億六千三百二十三萬餘元，都遠高於貸款金額，可 見絕無詐欺銀行的故意或不法所有的意圖。原判決依違反銀 行法之重罪名相繩，顯然適用法則不當。再者，上訴人向農 民銀行所貸取的款項，既然依約負有償還義務，原判決竟將 全部貸得之額數，認定為上訴人的犯罪所得總額，攸關罪責 的加重條件，原審不加詳查、認定，非無查證未盡的違失； 其中，原判決既已認定上訴人就上揭二公司工程款，分別收 取一千九百三十八萬元及二千四百萬元的回扣，屬於上訴人 「違背職務、背信之所得」，為何又將所向農民銀行貸得的 總金額，「全部列入被告犯罪所得」？如此豈非矛盾？ 惟查： 證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自 由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一 百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法， 而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據 ，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推 理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據 雖前後稍有差異或彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，事 實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較 ，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第 三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可 能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確， 自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存 在。 ㈠、原判決關於系爭與森積公司交易LP－CVD 部分，主要係依憑 證人即中華聯合公司業務部門主管鍾志緯供證：北儒公司和 中華聯合公司設立在同一棟大樓裡，北儒是我們的零件供應 商，賣東西給我們，他們不會使用我們的LP－CVD ，又如果 我們要賣東西給客戶，我就會去拜訪，但是我不曾拜訪過森 積公司；森積公司負責人林學聖迭在偵、審中證稱：上訴人 是我以前的長官，他叫我轉賣，我不知道為甚麼，我們森積 公司雖賺中間差價二十八萬五千元，但貨品機器都在南部， 森積公司沒有去安裝、交機，款項是由北儒公司付給森積公 司，森積公司再把錢匯給中華聯合公司，其間，「北儒公司 沒有來找過我，我也沒有去找過北儒」；北儒公司負責人曾 盛烘供稱：沒有接觸過 LP－CVD，也未向中華聯合公司購買 此物，至於有無向森積公司買過，「我沒有很清楚，我忘記 了」，北儒公司和中華聯合公司有業務往來，我們是他們的 供應商，設址相同，「沒有」（需要透過第三者來進行形式 或實質上的仲介）各等語之證言；衡諸上訴人對於系爭三角 交易、開立發票、記帳、入簿、登財報各情，皆不加爭執， 且有各相關書證在案可徵；中華聯合公司遭查扣得「北儒公 司投標專用章」、「曾盛烘個人章」、「曾盛烘投標專用章 」、北儒公司營利事業證、稅額申報書及空白報價章；中華 聯合公司與元翎公司假交易，製造金流假象時，即係透過北 儒公司扮演中間角色（按此節上訴人已經無有爭議），足見 北儒公司和中華聯合公司關係異常緊密，如果真有此筆LP－ CVD 貨品交易，何必捨近求遠，由遠在北部的森積公司作仲 介商，又何須多費五十萬元向森積公司採購，殊違常情；其 實，此項交易僅有金流，而乏物流，益見其虛。對於上訴人 矢口否認此部分犯罪，所為純因森積公司有維修高溫爐能力 ，乃「拉進森積作交易」，且交易金額有折讓，故為真交易 云云之辯解，於其理由乙－貳－二－㈤內，剖析：北儒公司 根本不需此貨品設備，相關三角交易之過程又不合常情，尤 其森積公司就貨品型號、級數毫無所悉，更不知驗證結果能 否使用，自難狡展。 ㈡、原判決關於系爭與維宏公司交易部分，主要係依憑上訴人供 承「從起訴事實看來，這筆交易是假的」，並對於因此開立 發票、記帳、列入報表、沖銷應收帳款及申報退稅、逃稅各 情，咸不否認的部分自白；鍾志緯證稱：此項交易「並沒有 實際出貨的情形」，是聽從上訴人指示行事；維宏公司負責 人吳榮富迭在偵、審中，直言：因和上訴人為「ＥＭＢＡ」 同學，上訴人邀我做假，「我需要他幫忙做設備，而他需要 營業額」，我沒付過錢，但他開發票，就顯示有營業收入， 稅的部分也由上訴人處理，完全坦承、認罪的共犯自白；顯 示上訴人簽名確認上載相關四張發票金額、號碼，偽示「銀 貨兩訖」的備忘錄（其實頗有「此地無銀三百兩」的味道， 卻是應吳榮富妻陳碧蓉自保而簽認）；各相關的發票等書證 ；衡諸此項假交易金額高達三千多萬元，然上訴人的權限祇 能「不到幾百萬元」，已經自首共同造假的鄭沛然供明，足 見除上訴人主持其做偽外，董事長張錫強有授權、配合（按 此人已經逃亡外國，通緝中），上訴人推稱「非我權限、非 我所能主導」，核係諉卸之詞，不足採信。 ㈢、原判決關於與百總公司相關部分，主要係依憑上訴人供承確 有代表中華聯合公司和百總公司簽訂系爭工程，憑此填製會 計憑證、記入帳簿，並給付工程款，而百總公司後來匯款進 入上訴人個人帳戶之部分自白；百總公司負責人陳燦堂供稱 ：百總公司確有承攬中華聯合公司的工程，我們百總公司再 和天汗工程公司（下稱天汗公司）合作（承作），在銀行共 同開戶，由會計人員林秀美保管，業務則由游裕發（按已殁 ）處理，「交際費的事情，游裕發最清楚」；天汗公司負責 人劉志春供證：這個工程「做完的金額是七千多萬」，「簽 約是一億二千萬，是陳燦堂跟我說要調（高）到這個金額」 ，我跟百總公司有開共同帳戶，中華聯合公司把錢撥到共同 帳戶，陳燦堂要我提款，我分別提領一千八百萬元及六百萬 元給他，「因為陳燦堂說要錢去『打樁』，……林秀美有跟 我一起去」，領得現金拿到百總公司，陳燦堂、游裕發在場 ，我從與上訴人的對話當中，知悉上訴人有收回扣（按此節 再詳見後述）；林秀美供證：我是百總公司財務部門主管， 曾依陳燦堂指示，匯款至上訴人的帳戶，我在我們的銀行存 摺上註記「中華交際費」、「中華交際」、「交際費中華聯 合」、「中華聯合蘇總交際」、「中華聯合（稅用轉回）」 ；鄭沛然證述：我奉上訴人指示，和司機黃德洲去找游裕發 拿「回流八二八萬元」；黃德洲證稱：我受上訴人指示，開 車載鄭沛然去找游裕發，那人拿一包「東西」交給鄭沛然， 我感覺那包東西是錢（現金）；顯示確有以鉛筆註記上揭「 交際費」等文字的系爭銀行存摺紀錄；顯示載明上揭「交際 費」支出的百總公司會計分類明細簿冊與相關存摺、取款憑 條；衡諸前揭「交際費」總額高達四千三百六十六萬元，絕 大多數以提領現金方式交付，其中僅一筆即多達一千八百萬 元，尚有單筆一百、五百、六百、八百餘萬元的情形，付款 時間皆在工程簽約手續完成之後，更有在二天之內，出現百 總公司迂迴透過天汗公司「洗錢」作為的情況證據資料，復 有上訴人不加爭執的相關書證（含契約、帳冊、滙款、商業 傳票、發票等），乃認定上訴人確有如原判決事實欄第五項 之㈡所載犯行。對於上訴人矢口否認犯此部分罪行，所為此 工程發包，皆由張錫強主導，雖然承攬的百總公司派其專案 負責人游裕發和我接洽，且我透過游裕發向百總公司週轉、 借款，但是既無關工程，並係將錢交供中華聯合公司運用， 至於百總公司會計人員如何註記其事，「有很多可能」」、 「不一定是真實」，豈能因此遽認上訴人勾串浮造工程費、 收取回扣云云之辯解，指出：中華聯合公司總務經理林祈松 已供明：此項發包工程的廠商，「都是蘇兆鳴找的」，我很 少跟張錫強接觸；參與議價的廠商陳金保供稱：中華聯合公 司對我們安頂公司邀標，上訴人通知我去議價二次，雙方同 意價額四千八百萬元，但後來他還是把工程發包給別人；上 訴人遭搜出的親筆所寫筆記簿，顯示確實記載「安頂、百總 」等議價廠商願出價額，並有外加金額及百分比，詳情確如 陳金保、劉志春所述；劉志春尚指述：上訴人曾以虛假的數 額，向我試探中間人游裕發有無從中暗摃回扣；上訴人的配 偶既無工作收入，銀行帳戶卻有多筆來源不明的不少金錢存 入，尤其上訴人夫妻的帳戶入款時間、金額，恰與劉志春所 稱匯進回扣情形相合；上訴人雖謂係借款，但不曾提供任何 相關書證供查；至於上揭筆記簿所載「百總、無競爭力」乙 節，依各相關內容以觀，應係百總公司原先願給的回扣較諸 其他議價廠商為少，才註記其「無競爭力」，不足憑為有利 上訴人認定的依據。 ㈣、原判決關於雅楓坊裝修上訴人私宅工程款支應部分，主要係 依憑上訴人坦承確有委託雅楓坊裝修私宅，嗣並委請設計、 裝潢中華聯合公司廠房的部分自白；雅楓坊負責人傅文豐證 稱：我們替上訴人裝修其私宅，上訴人祇付一百萬元，尚欠 七百八十六萬四千九百六十元未給，中間人游裕發說以後中 華聯合公司的廠房工程會發包給我們施作，後來果然如此， 上訴人和我簽一份廠房裝修合約，金額「有灌水，包含中華 聯合公司的裝潢及蘇兆鳴住宅的款，還有一部分費用要退還 中華聯合公司（按指回扣）」，這份合約金額為三千三百六 十萬元，約定要退 「28.869%」；雅楓坊出納劉倚安供證確 如此情，並詳言：我們銀行帳簿上提領一筆四十萬五千元， 註記「蘇總設計費ＡＥ」，另筆二百二十二萬六千一百九十 二元，註記「還款」、「中華聯合」，皆是我去提領、付現 ，悉依傅文豐指示辦理，「ＡＥ」是我就介紹費、獎金等款 的習慣寫法；黃德洲亦供證：曾奉上訴人指示，前去雅楓坊 收取現金，「老闆娘」（按指劉倚安）就坐上我車，一起去 銀行提領二百萬元現金給我；鄭沛然同稱：上訴人有向雅楓 坊收取回扣各等語之證言；顯示雅楓坊的「對帳暨請款明細 表」，明白記載：「中華聯合半導體工程＋蘇公館」，「應 退款970萬＋50萬＝1020萬，還款比率：28.869%」等文；衡 諸雅楓坊為順利於嗣後承作系爭廠房工程，自不敢就蘇宅費 用方面浮報，何況傅文豐已陳明：蘇宅裝潢工程是基於「信 任」而接案，故無合約，上揭「成本、報價對照明細表」所 載純屬概算，實際應以我在偵查中所證述者為準等語，乃認 定上訴人確有利用發包中華聯合公司廠房之機會，浮報價額 ，除收回扣外，尚抵充自家裝修應付費用，而假公濟私、掏 取中華聯合公司資產犯行。 ㈤、原判決關於向農民銀行融資部分，主要係依憑上訴人就此各 相關融資案，提供不實營收、財報申貸乙情，並不爭執，並 據鄭沛然證述明確，且有各融資案的各式書證可考。雖然上 訴人以如同前揭此部分的上訴意旨為辯，但據銀行承辦人員 陳龍蟠、郭振榮及許憲釗，一致供證：如果我們知道中華聯 合公司的營業收入有虛增情形，且財務報表、建廠合約浮誇 ，我們就不會准予貸放，上揭資料都是我們審核的重要依據 ，而實際上，該公司目前「全數延貸中」，已聲請法院拍賣 （擔保品），屬「不良債權」，銀行損失很重等語；衡諸系 爭虛增營收額數，竟然高達全年度營收四分之一，顯然施用 詐術致銀行人員陷於錯誤；系爭工程回扣，既由上訴人之相 關個人分取，足認向銀行詐貸，亦非單純為公司籌資，當係 兼為公司及個人不法之所有而作為，具有犯罪主觀犯意；縱 然貸款之前，曾經辦理抵押設定，設定之前，並將擔保品鑑 價，且有私人連帶保證，但若所提供的財務資訊確實、無假 ，則銀行根本不會准許貸放，何況判斷詐欺與否，非以事後 有無還款為基準，尤其違反銀行法的詐欺銀行罪，屬於一般 詐欺罪的特別規定，立法意旨在於嚴懲對於銀行施詐，而犯 罪所得龐大的重大詐欺，以維護金融秩序的健全，是該犯罪 所得金額的計算，自應就其所有各次詐欺的作為，合併總和 計之，復因該金額加總結果，係此類犯罪的構成要件之一， 攸關其詐欺犯罪是否重大的客觀標準、認定，當以其詐欺犯 罪影響金融秩序的範圍為準，非指行為人實際所得的利潤， 並無扣除成本的必要，從而，上訴人既施詐，致使農民銀行 撥貸共日园一千二百三十九萬四十元、美金八十一萬二百十 一點二元、新台幣三億二千五百七十萬七千八百五十九元， 即應以此總數作為其詐欺犯罪的所得。 ㈥、原審因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍適用較有利於上訴 人的行為時法，依違反證券交易法的連續申報公告不實罪、 連續不合營業常規交易罪及違反銀行法的連續詐欺銀行罪之 牽連犯，從一重論處上訴人以共同連續犯銀行法第一百二十 五條之三第一項之詐欺取財罪刑（處有期徒刑五年六月，併 科罰金新台幣一千二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額 與六個月之日數比例折算）。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既非單憑某項證據就遽下判斷，而係綜合調查所得之 上揭各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未 違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上 訴意旨或故為割裂觀察批判，或非確實依據卷內訴訟資料而 為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採 證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，或猶執陳詞， 仍為單純事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節自作主 張，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上 說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 蔡 國 在 法官 李 錦 樑 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十一 日 V