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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一八二號 上　訴　人　吳學明 選任辯護人　古清華律師 上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民 國一○三年十一月七日第二審判決（一○二年度醫上訴字第一一 號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度調偵字第四 三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 一、本件原判決事實認定略為：上訴人吳學明係行政院衛生福利 部桃園醫院（改制前為行政院衛生署台灣桃園醫院，下稱桃 園醫院）心臟內科主治醫師，為從事醫療業務之人。緣被害 人徐寶麟因感胸痛等身體不適，於民國九十八年三月九日前 往桃園醫院就診，經上訴人施以心肌斷層核子灌注掃瞄，疑 為不穩定型心絞痛，被害人旋當日住院，翌（十）日上午九 時二十分接受心導管檢查，顯示心臟冠狀動脈左主幹遠端、 左前降開口端及左旋支遠端，有超過「90％」之嚴重狹窄等 症狀（按其實詳情為：「左主冠狀動脈分支處有95％狹窄； 左前降支動脈開口處有一斑塊，並且伴隨著99％狹窄，併該 處血流較為緩慢；左迴旋支動脈遠端也有90％狹窄），上訴 人乃於同日、時四十五分告知家屬，所得施行的手術，分別 有「冠狀動脈繞道」及「心導管」二種，復謂桃園醫院與敏 盛醫院（全名桃園敏盛綜合醫院）有合作關係，敏盛醫院配 置有葉克膜裝備，一旦發生危急，敏盛醫院心臟外科醫師帶 領葉克膜團隊可以到院支援等語，嗣被害人之家屬同意接受 心臟導管手術。詎上訴人本應注意施行心導管手術，病患有 發生心因性休克、併發性心肌梗塞的高死亡風險，風險一旦 發生，裝置葉克膜設備為病患活命之唯一機會，然而該項裝 置，必須由敏盛醫院心臟外科醫師施行，此為上訴人所明知 ，且依一個有良知理性又謹慎小心之人，處於此相同具體情 況應為的注意程度，應於手術前，事先確認敏盛心臟外科醫 生中的任何一位，於上揭風險發生時，可以隨時帶領葉克膜 團隊，以合理車程（十至十五分鐘）抵達桃園醫院，竟疏未 注意，於同日上午十一時許，為病況「非」急迫之被害人進 行心導管手術，才五分鐘，被害人突發左迴旋支灌流不良、 心肌梗塞及心因性休克，上訴人施以心肺復甦術、藥物（約 十分鐘）等急救，未獲改善，認須「踐履醫療常規施以葉克 膜置放及緊急外科手術急救」，經電請敏盛醫院葉克膜團隊 前來接手，惟敏盛醫院合格的心臟外科醫師中，王牧群醫師 因在分院（看診），無法趕至，上訴人再施以急救五分鐘， 繼於同日、時二十五分，另電敏盛醫院心臟外科李紹榕醫師 到院相援，但李醫生刻正為其他病患施行手術，亦無法趕來 。此時，被害人無心跳的情況仍未改善，卻無從及時接受葉 克膜置放與相關的緊急外科手術，使被害人在等待中逐漸喪 失生機。迨李醫生另刀手術結束，於同日十二時四十五分帶 領葉克膜團隊抵桃園醫院，已延宕一小時餘。同日下午一時 四十分完成葉克膜置放，下午二時十分在心臟左迴旋裝置支 架，但血流仍無法通過，故同日、時三十分，轉送敏盛醫院 ，翌（十一）日凌晨施以冠狀動脈繞道手術，被害人心臟功 能仍無法恢復，且多重器官衰竭，迨同年月十三日移除葉克 膜後，不治死亡等情。因而撤銷第一審之無罪判決，改判論 處上訴人以「從事業務之人，因業務上之過失致人於死」罪 刑。固非無見。 惟查： （一）、刑法第十四條第一項規定：「行為人雖非故意，但按其 情節應注意，並能注意，而不予注意者，為過失。」第 二項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能 發生而確信其不發生者，以過失論。」學理上稱前者為 無認識的過失，後者為有認識的過失。縱然同受過失評 價，但前者重在注意義務的違反；後者追究既然已有積 極的預見，而卻確信消極不發生，其間所存在的草率、 輕忽。二者不同，不應混淆。 原判決事實欄雖然記敘上訴人「應注意施行心導管手術 ，病患徐寶麟有發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高 死亡風險……竟疏未注意……」（見原判決第一頁倒數 第三行、第二頁第七行），未認定上訴人如何「能注意 」的法定要件，已嫌疏略。又於其理由內，說明「（被 告對）被害人有發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高 死亡風險，已有認識、亦預見」（見原判決第四頁倒數 第八、九行），復謂「被告能預見」、「能預見」（以 上分見原判決第六頁倒數第十五行、第八頁第三行）， 似屬「有認識」的過失情形；但是卻另說明「此為被告 所認知其應盡之注意義務」、「應注意，能注意而不注 意」（以上分見原判決第九頁倒數第六行，第十一頁倒 數第二、三行，第十六頁第七、八行，第十七頁第十、 十一行），當屬「無認識」的過失情形，顯然前後矛盾 。 （二）、科刑之判決書，對於有利於被告的證據不加採納者，應 說明其理由，否則即有判決當然違背法令的違失，足以 構成撤銷發回的理由，觀諸刑事訴訟法第三百十條第二 款規定甚明。 證人即桃園醫院心導管室護理師古明玉、放射師吳章瑜 一致供證：上訴人於檢查後、手術前，曾向病患家屬說 明檢查結果，並請家屬選擇「要繼續做治療或要開刀」 ，病方「同意繼續進行心導管治療」；吳章瑜更詳言： 「病人本人同意要進行第二階段的心導管氣球擴張治療 」；心臟內科醫師趙嘉倫和敏盛醫院葉克膜團隊李紹榕 醫師同謂：當時未有任何醫療法規，規定必須在具備葉 克膜狀態下，才能進行心導管手術各等語（以上分見第 一審卷第二宗第三十至三十二；三十二至三十四；二十 三至二十七；二十七至三十頁）；尤其，（前）行政院 衛生署基隆醫院「101年12月10日基醫心字第000000000 0號」函、國立台灣大學醫學院附設醫院新竹分院「101 年12月8 日台大新分醫事字第0000000000號」函、（前 ）行政院衛生署豐原醫院「101 年12月13日豐醫歷字第 0000000000號」函、（前）行政院衛生署台北醫院「10 1 年12月17日北醫醫字第0000000000號」函、（前）行 政院衛生署台中醫院「101年12月29日中醫總字第00000 00000號」函、壢新醫院「102年1月2日壢新醫字第0000 000000號」函（分見第一審第一宗第一四五至一五一頁 ），咸謂系爭醫療作為時期，各醫院所行的心導管手術 ，並無配置體外循環維生系統（即葉克膜設備）等意旨 ，自形式上觀察，似皆屬於有利上訴人的證據，原審均 未採用，亦未在判決內說明其不加採納的理由，應認理 由欠備。尤其，趙嘉倫醫師在第一審指稱：依據常規， 沒有說一定要有葉克膜設備在，即一般常規並沒有在實 施心導管手術前，通知葉克膜團隊準備支援，而是當認 為病人狀況不順利，要繼續使用內科治療方式上有困難 時，才會請葉克膜團隊來置放葉克膜，而因病人狀況千 變萬化，本件個案即使葉克膜團隊在十至十五分鐘內， 到達、裝設葉克膜，對於病情也不一定有幫助（見第一 審卷第二宗第二十七至三十頁）；李紹榕醫師亦為大致 相同之陳述（見同上卷、宗第九十一、九十二頁）。上 訴人因此主張被害人死亡，係其自身突然發病，並受限 於當地的現實醫療水準所致，否認有醫療業務過失情形 存在，原判決加以駁斥，認「此為被告應否本於一個具 有良知理性且小心謹慎之人，在客觀上處於與被告同一 具體情狀下之人，應保持之注意程度」，進而謂「與當 地當時之醫療水準無關」（見原判決第十一頁第十至十 二行），似意味上訴人非屬「一個具有良知理性且小心 謹慎之人」，而未盡其注意義務，然則此係單自行為人 方面觀察判斷，至其從事醫療行為之時、地客觀條件和 病患本身所特具情形，是否絲毫不必考慮，原判決都無 充分說明，自難昭折服，同屬理由不備。 （三）、與待證事實具有重要關係的證據，雖然已經調查，倘仍 未完全明瞭，即和未經調查者無異，遽行判決，非無未 盡證據調查職責的違失，依刑事訴訟法第三百七十九條 第十款規定，此判決當然違背法令。 檢察官於偵查中，將本案案情及相關資料，送由衛生福 利部醫事審議委員會鑑定，其綜合結論略載：「吳學明 醫師在診療過程中，對病人之處置，恐有疏失之嫌」（ 見偵卷第一○頁），原審則復行就其中爭議事項，更送 同會鑑定，據覆為：「吳醫師之醫療行為，尚稱合理」 （見原審卷第五十一頁），自形式上觀察，兩相牴觸； 其中，鑑定意見似分別針對「左主幹冠狀動脈『分支』 」、「左主幹冠狀動脈」說明，似宜詳加分辨，原判決 未察，尚嫌欠明。上訴人既已聲請囑託「台灣介入性心 臟血管醫學會」提供系爭醫療作為時，實施心導管手術 的常規與行為準則，並另為鑑定（見原審卷第一宗第三 十一頁背面），原審未就上揭疑點釐清，逕認前揭醫事 審議委員會的二次鑑定無異（見原判決第十五頁倒數第 四行），自有查證未盡的違失；而其不再囑請上揭醫學 會提供資料及另行鑑定，未見說明否准的理由，亦欠周 延、妥適。 （四）、醫療事故糾紛，無論國內或國外、民事或刑事，皆日漸 增多，醫方人員為求自保，遇有高難度、高風險、複雜 病例，不免採取防禦性醫療方式，長遠宏觀來看，並非 全民之福。如何公正明辨是非，當是法院應嚴肅面對， 且責無旁貸的課題。 過失犯罪，首重行為人應負的注意義務。在醫療行為， 因具專業性、錯綜性及不可預測性，並為求醫療水準提 升及保障病人權益的均衡，一般均以醫療常規，作為醫 護人員注意義務的判別標準。原則上，醫學中心的醫療 水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診 所最後；專科醫師高於非專科醫師，因此，尚不得一律 逕以醫學中心之醫療水準，作為判斷的標準。此參諸行 為時行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所訂醫療糾 紛鑑定作業要點第十六條：「醫事鑑定小組委員會及初 審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關 卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌『當地醫 療資源與醫療水準』，提供公正、客觀之意見，不得為 虛偽之陳述或鑑定」規定亦明。故因人、事、時、地、 物之不同，醫療常規並非一成不變，在醫學中心、區域 醫院、地區醫院、一般診所，因設備等之差異；在每一 時期，因醫學之進步程度，醫療常規乃具浮動性。舉例 而言，醫學中心及一般診所對同一疾病的病患之診療， 因醫護設備水準之不同，醫療常規亦有寬、嚴之別，其 他如台北首善之區與離島偏遠地區；八○年代與九○年 代的醫學水準，對同一病狀的診療，所要求於醫護人員 的醫療常規，必有差異。從而，在醫療常規對不同等級 之醫療院所，所要求於醫護人員的注意義務，應有所差 別時，對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的 醫療常規，憑為判斷標準，以免醫療人員裹足不前，阻 礙醫療水準的提升；而病人未得及時適當的救護，損及 健康甚至生命，造成雙輸的局面。至於次級的醫療院所 ，自行提升為以高級醫療院所的醫療常規，作為其內部 規範時，因屬自我期許，用意可嘉，然而在發生醫療行 為疏失時，仍應以其原先次級醫療院所的醫療常規，作 為判別標準，才符合刑法之謙抑性原則，並避免過度評 價。 再者，過失犯，以行為違反注意義務，或結果的預見可 能性，作為要件，學說上稱為「行為不法」，另所發生 的結果原屬可以避免者，為「結果不法」。又此二者間 ，必須具有關聯性，才能成立犯罪；若僅具行為不法， 而結果的發生卻不可避免時，因欠缺結果不法，尚不構 成過失犯。即令新近採客觀歸責理論者，也認為此種行 為人，雖然製造了法所不容許的風險，但實際上所發生 的結果，既然本屬不可避免，仍應認其並未實現該不法 風險，客觀上不能加以歸責，無以過失犯罪責，相繩餘 地。 考諸實際，人類身體細部構造，繁雜又奧妙，雖然現代 醫學進步，但能夠理解、處置者，猶然如同冰山上一角 ，其餘部分，縱係具有專門醫學知識的人員，仍然無法 完全掌控。衡諸常情，生病到必需求診的地步，患者本 身當然已經存有某程度的健康上缺陷，而且此一缺陷， 除能自癒的少數例外，通常會繼續惡化，尤其在死亡發 生醫療糾紛的事件，此一特徵，更為明顯。從另一角度 言，可能為自然現象的一部分，也是宿命的必然；醫師 等專業人員，所從事者，就是設法阻斷其惡化，進而再 恢復病患的健康。然而，醫師既非萬能，又不可能絕不 犯錯，學理上乃就病人死亡的因果關係，細分其為病人 本身的原因，和醫事人員中途介入的原因，而以「不純 正不作為犯」的理論、概念，憑為判斷因果關係存否的 基礎，亦即首先確認病人本身之疾病，已經啟動一個因 果的進程，而醫事人員則發動醫療行為，以「攔截」先 前的因果進程，卻又可能進入另一個因果進程。從而， 因為不純正不作為犯的成立，必須賴有「保證人義務」 的存在，倘無此作為義務，或不具有履行義務的可能性 ，即無犯罪可言。具體來說，如果病人本身已經病入膏 肓，無藥可救、迴天乏術，縱然醫事人員採取任何治療 方式，終必死亡，則該死亡之發生，即具「客觀不可避 免性」。至於結果是否不可避免，係屬客觀事實，應本 諸證據法則推斷，如盡調查能事，仍然無法確認結果可 否避免，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定。 上訴人任職、施術的桃園醫院，究竟屬於何等級、性質 的醫院？依照當時、當地的醫療水準和常規，上訴人是 否為適格的心導管手術專業人員？桃園醫院與敏盛醫院 間專為心導管手術支援的合作約定，究屬普通醫療規範 的應有標準運作，或較高於一般標準的服務提供？攸關 上訴人注意義務標準及有無「行為不法」的認定。又上 揭合作約定，關於通知程序、時點、內容如何？是否約 明桃園醫院施作所有心導管介入治療手術，皆需事先通 知敏盛醫院葉克膜團隊？如否，則在施術中，有不可預 測的心肌梗塞發生時，應如何處理？倘上訴人在施術前 ，有先通告敏盛醫院，敏盛醫院葉克膜團隊人員是否即 必須完全待命、不能從事其他醫療或餘事？攸關與上訴 人有無「行為不法」的認定。 其實，就現代醫學所知，人體的冠狀動脈，係位於心臟 表面的動脈血管，其作用為供給心臟（心肌）所需的血 液與養分，其構造，從主動脈基部，分為左主冠狀動脈 ，和右主冠狀動脈；前者負責供應心臟約「65％」的血 流，後者才負責其餘「35％」，相對而言，前者作用比 後者大。此左主冠狀動脈，又分成左前降支動脈，及左 迴旋支動脈，而以前者最為重要；一旦血管被塞住，養 分不易供給，即會造成心臟缺氧，引起心肌壞死、心絞 痛，及併發心肌梗塞，尤以左前降支動脈發生阻塞，病 情至為嚴重。 被害人年紀七十五歲，經心肌斷層核子灌注掃瞄，顯示 有不穩定型心絞痛；又經心導管檢查，左主冠狀動脈分 支處、左前降支動脈開口處、左迴旋支動脈遠端分別有 「95％」、「99％」及「90％」的嚴重狹窄，尤其中者 已呈現血流緩慢、出現斑塊等相關症狀，業見前述，是 否有急迫、及時為心導管介入手術之必要？又縱然緊急 施術治療，是否難以防免心肌梗塞之發生？攸關上訴人 有無「結果不法」的認定。 原審就上揭各疑點，都未加釐清、判斷、說明，自嫌欠 周。 以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認 原判決具有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 蔡 國 在 法官 李 錦 樑 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十六 日 G