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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一九五號 上　訴　人　日寶生化有限公司 兼 代表 人　黃東煌 上列上訴人等因違反農藥管理法等罪案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國一○四年八月十二日第二審判決（一○四年度上 訴字第三六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年 度偵字第一三四九六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、黃東煌部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人黃東煌有其判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一 編號⒈至⒑所示輸入偽農藥等犯行明確，因而撤銷第一審關 於論處黃東煌罪刑部分之判決，改判論其以犯修正前（下同 ）農藥管理法第四十七條第一項之輸入偽農藥共十罪，處如 附表一編號⒈至⒑所示之刑，並分別就得易科罰金及不得易 科罰金部分定其應執行刑，暨諭知附條件之緩刑，業已綜核 全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之 理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無 可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。 二、上訴意旨略稱： ㈠本件第一審就附表一編號⒊至⒑部分為有罪判決，另關於附 表一編號⒈、⒉部分於理由中為不另為無罪之諭知，經公訴 人就第一審附表一編號⒊至⒑有罪部分，認屬數罪併罰，並 非集合犯而提起上訴，則附表一編號⒈、⒉部分，既未經上 訴，應已確定，惟原審仍就附表一編號⒈、⒉部分為論罪， 即有就未受請求事項予以判決之違誤。 ㈡依最高法院九十五年度台上字第一○七九、三九三七號等判 決意旨所示，學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性 具有重複性質之犯罪，均屬之，例如從事業務、收集、販賣 、製造等行為概念者均是，本件黃東煌犯罪時雖達四年有餘 ，惟係基於概括之犯意，行為之時、空密接之關係反覆實行 ，應評價為實質上一罪之集合犯，以限制數罪併罰之處罰範 圍，避免過度評價，原判決未查，竟仍論以數罪併罰，實有 適用法則不當之違法。 ㈢黃東煌經營之公司所輸入之「葉滿清」雖含苦參鹼成分，惟 在台灣及世界各國仍未列入農藥登記，在韓國屬於對環境友 善有機可用之植保資材，在中國大陸登記為生物農藥，低毒 且易分解，對環境及人體影響極微，是代替化學農藥最佳資 材，且現行農藥管理法對農藥之定義顯有缺漏，造成引進對 植物有益保護資材之業者無所適從，實係國家損失，行政院 農業委員會藥物毒物試驗所（下稱農毒試驗所）亦認為有所 缺失，卻未予適時重新釐清「葉滿清」是否為農藥，致黃東 煌亦無所適從，誤為非農藥，黃東煌主觀上並無違法性之認 識，原判決僅以黃東煌農業相關學、經歷即為不利之認定， 其判決顯與經驗法則有違。並請向農毒試驗所調取有關苦參 鹼之相關研究報告以證明苦參鹼對人體、環境並無危害，且 已進行農藥管理法之相關法律認定及改進之措施等語。 三、惟查： ㈠刑事訴訟法第三百四十八條規定，上訴得對於判決之一部為 之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。其中所謂「有關係之 部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者， 依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言 。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之數罪併罰，抑為具單一 性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所 主張，固足為法院審判之參考。公訴人主張起訴事實屬實質 上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果認係屬單 一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如 經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯 罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無 罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決 主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理，公 訴人雖僅就有罪部分上訴，對不另為無罪諭知部分未上訴， 其上訴效力亦及於不另為無罪諭知部分。本件公訴人係就黃 東煌附表一編號⒈至⒑犯行認為係集合犯提起公訴，經第一 審就附表一編號⒊至⒑部分為有罪判決，另關於附表一編號 ⒈、⒉部分，因與有罪部分有實質上一罪關係，故僅於理由 中為不另為無罪之諭知，嗣經第一審檢察官提起上訴，上訴 理由書雖指稱，第一審為黃東煌犯農藥管理法第四十七條第 一項之輸入偽農藥罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新 台幣（下同）一千元折算一日，緩刑二年，並應向公庫支付 六萬元，僅以集合犯論以一罪，惟黃東煌之輸入偽農藥行為 並無反覆實施之特質，與集合犯之內涵不同，其行為係在自 然的行為單數下，數個相類似的個別舉動而已，應論以接續 犯等情（原審卷第四頁）。上訴書狀既未聲明僅就附表一編 號⒊至⒑為有罪判決部分上訴，依前揭規定，其效力應及於 附表一編號⒈、⒉部分。且檢察官既以黃東煌行為係犯集合 犯之實質上一罪起訴，第一審法院亦認為黃東煌之犯行有罪 部分係集合犯，無罪部分因公訴人認係與有罪部分有集合犯 關係，而為有罪及不另為無罪諭知之判決，則公訴人就其中 有罪判決部分上訴，依法其效力自及於有關係之不另為無罪 諭知部分，原審法院就黃東煌附表一編號⒈至⒑之行為為判 決，並無未請求事項予以判決之情形，上訴意旨㈠之指摘尚 非正確，洵非適法之第三審上訴理由。至原審檢察官於審理 時改稱更正上訴理由為黃東煌之行為應論以數罪併罰，對於 前揭上訴範圍之認定並不生影響，附此敘明。 ㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑黃東煌坦承 部分犯罪事實，證人楊永泉、郭克忠、曾昭銘、洪雅琪等之 證述，佐以台灣台北地方法院九十五年度易更㈠字第四號宣 示判決筆錄、本院九十五年度台非字第二五六號判決，及「 葉滿清」肥料登記證、肥料登記證管理系統之「葉滿清」查 詢結果、日寶生化有限公司（下稱日寶公司）變更登記表、 日寶公司銷售「葉滿清」予弘原農藥行之銷售明細表、正農 農藥行銷售「葉滿清」之免用統一發票收據、「葉滿清」產 品說明單、農毒試驗所函附「葉滿清」農藥檢驗報告及「葉 滿清」外觀照片、正農農藥行之（改制前）高雄縣農業販賣 業執照、「葉滿清」之肥料標示、財政部關務署高雄關函檢 附日寶公司進口「葉滿清」報關資料、農委會函及檢附「葉 滿清」肥料登記證相關資料等在卷可稽等證據資料，經綜合 判斷，認黃東煌有輸入偽農藥等之犯意及犯行。所為論斷， 核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷 之適法職權行使。原判決並依農毒試驗所函、黃東煌公司所 製作「葉滿清」之銷售廣告、前揭台灣台北地方法院之判決 書、黃東煌之學、經歷，及證人郭克忠、曾昭銘等證言之證 據資料，據以說明黃東煌知悉其所輸入之「葉滿清」含有苦 參鹼係屬農藥管理法上所稱之偽農藥，而有主觀之違法性認 識（原判決第六至九頁），核與經驗法則無違，上訴意旨指 摘原判決認定黃東煌有違法性之認識違反經驗法則云云，即 非有據，自不得資為合法之第三審上訴理由。 ㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是。惟如行為人之行為，非在密 切接近之一定時、地實行之複次行為，且其犯罪非基於單一 之決意，應認為係基於各別犯意所為數個行為，而論以數罪 併罰，始符法律之適度評價。原判決認為黃東煌十次輸入偽 農藥犯行，除時間各有一定間隔外，交易方式均為需要之時 ，方按實際數量及報價分別輸入，有別於單一整體之長期供 應契約，業據黃東煌供明在卷（原審卷第一○三頁），顯均 具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成 立犯罪並論以數罪併罰（原判決第十一頁），黃東煌十次犯 行，既分別基於各別犯意，各次行為之時、空亦非密接，依 前揭說明，即應論以數罪併罰，原判決適用法則與法律規定 無違，上訴意旨對原判決已論斷明確之事項，任意指摘，亦 非合法之第三審上訴理由。至本院為法律審，自不得再另行 調查證據，黃東煌另聲請本院調取資料，即非法所許，附此 敘明。 ㈣綜上所述，難認黃東煌上訴意旨係對原判決具體違法指摘之 適法上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回 。 貳、日寶生化有限公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人日寶 生化有限公司被訴其代表人黃東煌因執行業務，犯修正前農 藥管理法第四十七條第一項等罪，應依同法第四十九條規定 ，科以各該條之罰金刑，係專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第 三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決 ，自不得上訴於第三審法院。日寶生化有限公司竟復提起上 訴，顯為法所不許，均應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 王 居 財 法官 呂 永 福 法官 謝 靜 恒 法官 王 敏 慧 法官 林 清 鈞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十六 日 Ｑ