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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二○○號 上　訴　人　梁鈺蓉（原名梁玉雪） 選任辯護人　許文彬律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民 國一○三年十一月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第二 ○四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字 第一三九一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人梁鈺蓉擔任改制前台北縣石門鄉（下 稱石門鄉）鄉長期間，辦理「2007年台北縣石門國際風箏節 」活動（下稱本案活動），意圖為自己不法所有，明知石門 鄉鄉公所本案活動採購標案金額新台幣（下同）三百六十萬 元內已含有石門鄉鄉公所之行政雜支費十萬元，該費用金額 並已明列於招標建議書，竟仍利用其主管、監督本案活動之 職務上之機會，邀約「社團法人中華民國風箏推廣協會」（ 下稱風箏協會）參與投標，並向許主冠（當時為風箏協會常 務監事）、吳盈慧（風箏協會理事長）夫婦告知本案另有「 行政費」，嗣並接續向吳盈慧邀請風箏協會參加本案活動投 標，且詐稱辦理活動之前及活動期間亟需款項從事交際酬酢 、贈禮公關用途之行政費為三十萬元，務必在結標前（按即 投標期限之民國九十六年九月十一日上午十時三十分）交付 該筆費用，石門鄉鄉公所將另製給相關單據供風箏協會核銷 ，而接續再對吳盈慧施用詐術。吳盈慧、許主冠自認風箏協 會參與投標必能得標獲選，乃決定以風箏協會名義參與本案 活動採購案之投標，並因上訴人再三保證石門鄉鄉公所得提 供單據供風箏協會合法核銷該筆三十萬元款項，且認為上訴 人於活動期間作好酬酢長官、交際關係，有利於風箏協會得 標後順利辦理本案活動，許主冠遂於同年九月十日十五時許 ，委請風箏協會兼緯羅國際行銷公關顧問股份有限公司（下 稱緯羅公司）之行政秘書方慧玉，自許主冠及吳盈慧所經營 緯羅公司之台北富邦商業銀行中崙分行帳戶中領取三十萬元 ，交付予吳盈慧。由吳盈慧於翌日上午在上訴人之鄉長辦公 室內，將上開三十萬元交付予上訴人。上訴人因而以其為石 門鄉鄉長職務主管、監督本案活動採購案機會，詐得風箏協 會之三十萬元。嗣風箏協會得標獲選，並與石門鄉公所簽訂 本案活動採購合約，承辦本案活動，該次活動之第一期款項 一百八十萬元於同年十一月初由石門鄉鄉公所撥付予風箏協 會後，許主冠依合約支付行政費十萬元予石門鄉公所。惟屢 次要求上訴人出具單據以供風箏協會核銷前所給付之行政費 三十萬元，上訴人均拒絕出具任何單據，致風箏協會仍未能 核銷該筆費用，許主冠、吳盈慧始知悉受騙等情。因而維持 第一審論處上訴人依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑 （處有期徒刑七年六月，褫奪公權五年，未扣案犯罪所得財 物三十萬元應予以追繳並發還社團法人中華民國風箏推廣協 會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之）部分之判 決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 二、惟查： (一)審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以 定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明 ，否則即有判決理由不備之違法。又按貪污治罪條例第五條 第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之 要件而言，仍須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付，始克當之。而所謂以詐 術使人交付，除行為人有施詐術外，尚須被詐欺者因而陷於 錯誤，致交付財物，自不待言。至交付該物之人若無受詐欺 之情形，而係因與收受者間存有行、收賄之對立性合意，或 因其他事由而為此交付，則屬收受財物者是否成立同條例第 四條第一項第五款、第五條第一項第三款之對違背職務或職 務上之行為收受賄賂罪，或同條例所定其他貪污罪責之問題 。原判決雖以許主冠、吳盈慧於偵查或第一審審理中所為之 證詞為主要證據，據以說明：上訴人見風箏協會已決意參與 投標，仍未予釐清所指行政費用實無單據可供核銷，反而利 用本案標案另應由廠商繳付行政費之契約條款，以為使本案 活動順利舉辦之說詞，掩飾得標預行給付款項予公所之合法 性疑義，以及該筆款項實係其個人私用之事實，復保證將另 製給單據以供核銷，使許主冠、吳盈慧主觀上認知此筆款項 係得標廠商「應繳納予鄉公所之行政費用」，未來將有單據 得供核銷，而陷於錯誤，決意繳付三十萬元等旨，資為其論 斷之理由（見原判決第一五頁倒數第四列以下至次頁第四列 ）。惟許主冠於九十七年九月三日在法務部調查局（改制前 ）台北縣調查站接受詢問（下稱調詢）時已證稱：上訴人提 及本案活動標案要收取標案金額三百六十萬元的一成即三十 六萬元，作為「行政費」，伊當場表示金額太高，不願參加 ，上訴人即表示辦理風箏節期間會常有縣府長官來視察，伊 需要招待餐宴，致贈禮品，作好關係，但「這些錢無法報銷 」，所以必須從得標廠商處拿一筆錢來支應，並表示如伊覺 得三十六萬元金額太高，她願意只收三十萬元等語在卷（見 他字卷二第五五頁倒數第九至三列），倘若無訛，上訴人既 已表明該三十萬元無法報銷，乃要求廠商支付等旨，似無再 向許主冠、吳盈慧保證石門鄉鄉公所將另製給相關單據供風 箏協會核銷之必要，而許主冠既知該三十萬元無法核銷，是 否仍可能誤認該款項為得標廠商「應繳納予鄉公所之行政費 用」亦顯非無疑。又依第一審法院當庭播放勘驗相關通訊監 察錄音光碟之勘驗筆錄（見第一審卷三第一五七頁反面、一 五八頁）所示，九十七年七月三日十一時四十三分四十四秒 ，吳盈慧以門號0000000000號行動電話撥打上訴人持用之門 號0000000000號行動電話有如下之通話：「吳盈慧（以下簡 稱吳）：喂。梁鈺蓉（以下簡稱梁）：你好。吳：鄉長，盈 慧啦。抱歉抱歉，你在開會喔？梁：沒關係。吳：不、不， 跟你感謝啦，因為下來了，我已經收到了。梁：喔、喔。吳 ：另外就是說，因為我有和會計師聯絡啦，會計師的意思是 說，那個30的部分，你若有單據，你就給我，他這樣來沖， 他覺得這樣比較安全，也比較合理一點啦。梁：嗯、嗯。… …」，依此通話內容觀之，吳盈慧係向上訴人表示：伊與會 計師聯絡後，會計師的意思是三十萬元部分，上訴人若有單 據，就交給伊，會計師覺得這樣沖帳比較安全，也比較合理 ，似非上訴人先前即保證由鄉公所另製發單據以供其核銷。 實情如何，攸關原審所認上訴人收受此三十萬元之行為，是 否構成貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會 詐取財物罪，或其他收受賄賂等貪污罪責，原判決就此部分 事實未予根究明白，且就上開許主冠於調詢之證詞，及吳盈 慧與上訴人間之通話內容，何以不能作為彈劾證據，而為上 訴人有利之認定，亦未論敘其取捨之理由，遽以許主冠、吳 盈慧決意交付三十萬元予上訴人，其重點厥為該三十萬元有 無單據可供核銷及其合法性，上訴人就此重點對許主冠、吳 盈慧為不實之告知，並保證仍得提供領據，而認定上訴人有 施用詐術，因而使其等陷於錯誤之事實（見原判決第一九頁 第八至十六列），自有調查未盡及判決理由不備之違法。 (二)證人吳盈慧於檢察官偵訊時具結證稱：伊在開標前幾天接到 上訴人電話，她說行政費用是三十萬元，因為她在活動期間 需要做很多的公關，當時伊認為行政費用應該是在得標後才 說，怎麼會在招（開）標前說，且是不是因為公告上的十萬 元不夠，還要再追加三十萬元。因為石門鄉有很多派系，有 的反對舉辦風箏節活動，伊可以理解鄉長需要錢去安撫很多 人。她說希望在結標之前先將這筆費用給她，伊當時雖覺不 妥，但鄉長在溝通過程很熱情，想將石門產業拉起來，而且 伊認為風箏協會一定可以拿到這案子，才先將行政費交給鄉 長，讓鄉長方便處理事情等語（見他字卷二第八八頁第一一 至二五列）；且於第一審審理中證稱：伊知道本件標案招標 公告預算金額三百六十萬元，細項說明行政雜支費十萬元， 且伊曾去電詢問承辦單位，確認行政費用意及用途，及有無 單據，當時承辦人稱行政費用之數額固定為十萬元；投標時 提出之計畫書針對經費使用部分有先列出細項明細，但不可 能在計畫書內列出三十萬元要給鄉長；（行政費用十萬與鄉 長向你說的行政費用是否相同？）不同，鄉長說的不是行政 費用，他是說需要有些費用，因為舉辦過程中有長官要來， 或鄉內要做打理等語（見第一審卷一第五五、五七、六五頁 ），倘均無訛，其於結標前先交付上開款項予上訴人，既係 作為上訴人安撫其他派系或反對舉辦本案活動者及鄉內打理 之用，該款項之此部分用途即與鄉公所辦理本案活動之行政 費用顯然不同，鄉公所自亦無可能提供相關合法單據供其核 銷，且當時吳盈慧已自覺在結標之前交付此款項予上訴人不 妥，且知悉交付鄉長之款項與招標說明之行政雜支費不同， 不能列於計畫書內。再者，許主冠亦於偵查中證稱：上訴人 告訴伊十萬元行政費用係供支付加班費及鄉公所開銷，又說 他需要很多交際應酬的費用，須於風箏節活動送禮、請客（ 見他字卷二第六五頁第一四至二○列）；且於第一審審理中 證稱：上訴人要求伊於開標前交付該款項，在時間點上，伊 亦覺不安、很怪，且恐遭疑係行賄，然鄉長打電話希望開標 前一天把錢送到辦公室，當時已與選手約妥時間，恐騎虎難 下，雖有得標信心，但亦有不安，希望交付三十萬元減少得 標變數，或避免得標後與鄉公所配合產生問題，又認錢係供 風箏節活動宴客、購買禮物之用，且伊對風箏節活動亦有感 情，因此始決意給付等語（見第一審卷一第七六、八一、八 二、八三、九六、九七頁）。其所述倘若不虛，上訴人似未 將招標公告之行政費用十萬元與其個人宴客、交際、送禮所 需之三十萬元混為一談，亦未使許主冠、吳盈慧誤認此三十 萬元與該十萬元性質上同屬鄉公所之行政費用。綜上所述， 許主冠與吳盈慧二人主觀上是否果因上訴人一再施詐保證鄉 公所會提供單據，供其等合法核銷，始交付該三十萬元予上 訴人；抑或係基於上訴人之要求，為順利得標而交付之對價 賄賂，即非無進一步研求之餘地。且原判決引用上開許主冠 、吳盈慧之部分證詞，而謂其等因本件標案確有廠商應支付 行政費之條款，致誤認該三十萬元與該條款之行政費係屬同 一性質，且其等倘知悉該款項之交付係屬非法或無單據可供 核銷，即顯不願給付此款項，進而認上訴人明知該三十萬元 ，性質上不同於標案明列之十萬元行政費，卻未予以釐清， 已屬施用詐術云云（見原判決第一八頁第一四至二六列）， 並有證據上之理由矛盾。 (三)依貪污治罪條例第十條第一項、第三項之規定，犯該條例第 四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節 分別沒收或發還被害人；該所得財物之全部或一部無法追繳 時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。原判決雖以本件上 訴人犯罪所得三十萬元，係先由緯羅公司帳戶提領支出，惟 依卷存資料應認係風箏協會所有，而依上開規定，諭知追繳 該三十萬元，並發還風箏協會。惟原判決事實既認風箏協會 係社團法人，該協會自有獨立之人格，與緯羅公司分屬不同 之權利主體，上開三十萬元既係自緯羅公司帳戶提領而交付 予上訴人，則該款項是否為風箏協會所有，風箏協會是否為 被害人，即非無進一步究明釐清之必要，原判決未予根究明 白，復未詳為理由之說明，遽為上開發還風箏協會之諭知， 自亦有調查未盡及理由不備之違背法令情形存在。 三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項， 且上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以 自為裁判，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 徐 昌 錦 法官 王 復 生 法官 王 梅 英 法官 蔡 國 卿 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日 G