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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二○六三號 上　訴　人　洪誼靜（原名洪櫻美） 選任辯護人　於知慶律師 　　　　　　林春榮律師 　　　　　　魏雯祈律師 上　訴　人　許培祥 選任辯護人　張紹斌律師 　　　　　　林春榮律師 　　　　　　魏雯祈律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分 院中華民國一○五年一月二十八日第二審更審判決（一○四年度 金上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十 九年度偵字第二五四六一號，一○○年度偵字第一四四二五號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪誼靜、許 培祥上訴意旨均略以㈠林茂榮已證稱於報導利多消息前上訴 人等均不知悉，其從未告知上訴人等，且於報導後，上訴人 等明確向其表示不滿，要求更正報導內容，可見上訴人等對 於不實之報導不知情，亦未提供任何資料，主觀上並無散布 任何消息之故意，否則何須於報導後，分別於民國九十八年 五月十三日、七月九日，在公開資訊觀測站發布公司重大訊 息，以澄清慶豐富實業股份有限公司（下稱慶豐富公司）與 三晃生物科技股份有限公司（下稱三晃公司）之關係，及林 茂榮對外宣稱其為慶豐富公司越南子公司之董事長與事實不 符等情，足見上訴人等主觀上並無犯罪故意，亦未提供不實 利多訊息之資料。原判決對此不採卻未說明理由，亦未詳載 何以認定上訴人等犯行之依憑及理由，有判決不載理由之違 法。㈡辯護人在原審一再主張檢察官於一○○年五月二十五 日偵訊有不法之情事，該日之偵訊筆錄無證據能力。且訊問 時，因上訴人等均否認犯罪，檢察官竟當庭諭知追加保證金 新台幣（下同）五百萬元，惟筆錄中僅許培祥部分有此記載 ，洪誼靜則否；上訴人等當天均無錢辦理追加保證金，但筆 錄中僅就同案被告王繼賢部分記載：「檢察官諭知原本追加 王繼賢具保金額部分取消」，上訴人等則無，卷內並無因上 訴人等無法具保而另作處分之諭知，反而在筆錄最後記載「 諭知請回」，該日筆錄有嚴重瑕疵且不符當時狀況。原審未 命檢察官就自白係出於自由意志及與事實相符，指出證明方 法，且該日之偵訊光碟無法讀取，更為原判決所是認，原審 竟以上訴人等在筆錄中簽名即指該筆錄具有證據能力，顯違 反刑事訴訟法第一百五十六條第三項、第一百條之一第二項 之規定。㈢原判決理由第三十二、三十三頁既認定許繡如、 許燕玲、富國金投資事業股份有限公司（下稱富國金投資公 司）之證券帳戶非由張林發操作，更認林茂榮、陳盈君之證 詞不足採，事實竟又認定上訴人等有委任不知情之張林發下 單，自有事實與理由矛盾之違法。㈣原判決已說明證人邱靜 文、許淑娟、許繡如、洪翠芬、黃炫賓、王雪貞於法務部調 查局中部地區機動工作站（下稱中機站）詢問時所為陳述， 對上訴人等不具證據能力。且本件已無其他被告，卻於判決 第四十一頁，又以陳盈君、許淑娟在中機站之供詞而為不利 於上訴人等之認定，並稱：「不含對被告洪誼靜、許培祥」 ，似乎又未以之為不利於上訴人等之認定，理由前後矛盾。 ㈤原判決第七頁犯罪事實認定上訴人等與林茂榮接續自九十 六年八月間某日起，不斷對外散布慶豐富公司轉投資生化及 生質能源產業之不實利多消息等情，惟理由內未說明其認定 之依據，有理由不備之違法。且卷附之媒體報導，均無九十 六年八月至十二月之資料，故上開事實認定與卷內事證不符 。㈥依莊宏忠、王繼賢於第一審所證，王繼賢雖稱資料係來 自慶豐富公司，但其證詞僅得知悉該資料係由林茂榮交付， 其所稱來自慶豐富公司，係個人之推測，並非其親身經驗、 目睹，無法證明該資料來源為慶豐富公司或上訴人等，又莊 宏忠對此亦稱不清楚，非其職責，其二人與上訴人等毫無接 觸。有關慶豐富公司生質能源之相關資訊應係林茂榮提供， 另再參酌林茂榮所稱上訴人等未交資料給伊，反稱該資料是 由王繼賢、莊宏忠提供等語，其等供述均無法認定該資料係 由上訴人等交付，原判決就上開有利於上訴人等之證據均不 採，未說明不採之理由，有判決理由不備、矛盾之違法。㈦ 卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）之交易分 析意見書，未經實際鑑定人具名，自非刑事訴訟法第二百零 六條第一項、第二百零八條第一項所稱之鑑定。另依該三份 意見書實際製作人江逸鴻於第一審所證，係由其單獨判斷製 作，於製作後雖經呈核，但內容並未被修改，縱令具鑑定之 性質，亦非由機關、團體數人共同研商而決定其內容，自非 機關團體之鑑定，僅屬鑑定人之鑑定，江逸鴻在鑑定以前未 經具結以擔保其鑑定之可靠性，依法自無證據能力。原判決 認該意見書屬機關鑑定，具證據能力，有判決不適用法則之 違法。且上開交易分析意見書均係配合檢、調人員之需求而 製作，經江逸鴻於原審證實，其製作不具慣常性，且已預見 會提供作為證據，自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二 款所指之業務文書，原判決竟認屬紀錄文書而具證據能力， 依法亦有未合。㈧許培祥始終否認犯行，原判決以許培祥於 偵查中所稱其未表示反對等語，認其已自白有默認協議內容 而有犯意聯絡，惟原判決所引述相關人員之供詞或證據，不 但無法得出許培祥有拉抬股價之犯意聯絡及行為分擔，且依 辯護人於原審所舉洪誼靜、林茂榮、莊宏忠、王繼賢之證詞 ，更可證明許培祥無參與任何犯行，許培祥於偵查中供稱其 係事後聽洪誼靜說林茂榮要借錢等語，可見許培祥當時並不 知情，林茂榮、陳怡君於審理時均稱許培祥並不管買賣股票 之事，共同被告均未證稱許培祥有何參與炒作慶豐富公司股 價之行為，其等供詞均無法為許培祥上開自白之補強證據。 原判決未調查其他證據，與刑事訴訟法第一百五十六條第二 項之規定有違，又未對上開有利於許培祥之證據說明不採信 之理由，有理由不備之違誤。㈨原判決事實認定上訴人等於 九十六年六月一日至九十七年九月三十日，決定買賣之時間 、價格、張數後，委託不知情的張林發下單，惟未於理由中 說明其依據，且採信證人張林發、陳盈君於第一審之證詞， 認定張林發於九十六年年初或年中後即不再買賣慶豐富股票 ，亦即張林發並未聽從上訴人等之指示於操作期間內買賣股 票，此部分並無其他積極證據，無從認定上訴人等有此犯行 ，原判決亦有認定事實未依證據、理由不備及矛盾之違誤。 ㈩原判決事實欄二先認定上訴人等與林茂榮於九十六年六月 間某日謀議為本件犯行，復於事實欄三、四記載本件共同被 告等自九十六年六月一日即炒作慶豐富公司之股票，可見林 茂榮與上訴人二人謀議之時點不明，若其等於九十六年六月 一日謀議，如何於當日即開始炒作行為？未見原判決說明。 原審未詳加調查、認定，有證據調查未盡之違法。許培祥上 訴意旨另略以：㈠許培祥於原審已陳明於一○○年五月二十 五日偵訊時，受到檢察官之威逼，檢察官告以：若不承認將 交重保甚至向法院請求羈押等語，許培祥於隔日因肺癌須至 台北榮民總醫院追蹤治療，心中焦急下為不實自白，更提出 台北榮民總醫院診斷證明書為證。原審未要求檢察官舉證說 明許培祥之自白出於任意性，亦未為調查，僅沿用原審前審 判決理由，明顯預斷心證，有違刑事訴訟法第一百五十六條 第三項之規定及應調查證據而未調查之違誤。㈡原判決以「 技術上瑕疵」認定許培祥一○○年五月二十五日偵訊錄影光 碟無錄音、畫面，不影響許培祥自白之證據能力。然何以當 日僅許培祥之錄音光碟無聲音、畫面，其餘被告之錄影均正 常，原判決未說明，有判決不備理由及違反論理法則之違誤 。㈢原判決認定許培祥並未製作、提供「慶豐富公司生質能 源公司」營運企劃書，亦無散布消息行為，並無積極事證或 補強證據證明許培祥為共犯。其次，原判決僅以證人王繼賢 於一○一年三月二十六日證稱：「慶豐富公司生質能源公司 」資料應是慶豐富公司提供的云云，作為認定許培祥為共同 正犯之依據，然當時王繼賢屬於共同被告，其證言之證據能 力已有瑕疵，「慶豐富公司生質能源公司」資料既經原審認 定並非許培祥所製作、提供，則王繼賢之證言即為推測之詞 。原判決有違刑事訴訟法第一百六十條之規定及證據與理由 矛盾之違誤。洪誼靜上訴意旨另略以：㈠原判決犯罪事實欄 並未記載洪誼靜所使用之何部分帳戶違反證券交易法第一百 五十五條第一項第三款之相對委託、何部分所使用帳戶違反 同條項第五款之相對成交之構成要件事實，有判決未記載事 實、不載理由及理由矛盾之違法。依原判決事實之記載，上 訴人等、林茂榮、王繼賢、莊宏忠所提供用於操縱慶豐富公 司股票行為之如原判決附表（下稱附表）編號一至四所示之 人頭證券帳戶，均係由林茂榮所主導、決定後，分別由自己 或指示他人買賣慶豐富公司股票。依此，本案買賣慶豐富公 司股票之行為，係林茂榮一人所為，其他提供帳戶或依其指 示下單之人，僅為其工具，非屬兩個以上投資人互相約定， 而對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託 之方式，林茂榮所為雖具買賣形式，實為同一人即林茂榮左 進右出之買賣，應屬於「相對成交」所規範之型態，而非「 相對委託」之態樣。又觀原判決事實之記載，並未對證券交 易法第一百五十五條第一項第三款之「相對委託」構成要件 之事實，即渠等係於何時間？使用附表編號一所示之何帳戶 ？由何人相互約定，對慶豐富公司股票，以何相同價格、數 量，為相對買賣之委託等事實為任何記載，顯有判決未記載 事實且理由不備之違法。原判決認定洪誼靜等人共同於九十 六年六月一日至九十七年九月三十日間，以附表編號一至四 所示帳戶為相對委託之犯行部分，僅引用證交所一○三年六 月二十七日台證密字第○○○○○○○○○○號函所附之慶 豐富公司股票交易分析意見書內之結論二㈠，惟對於其認定 洪誼靜等人，於上開期間如何以當日買賣慶豐富公司股票超 過該有價證券當日市場成交量百分之二十以上之方法，影響 及操縱慶豐富公司股價之犯罪事實，並未為任何記載，亦未 於理由欄內說明其所憑之證據及理由，有理由不備之違法。 ㈡原判決事實欄認定上訴人等與林茂榮謀議提供「慶豐富公 司」將朝生化及生質能源產業轉型之重大不實利多消息，於 九十六年八月對外散布，使投資者因而誤信，於理由認定九 十七年三、四月始因王繼賢、林茂榮安排報章媒體大肆報導 「慶豐富公司」轉型生質能源產業，並由林茂榮佯稱係「慶 豐富生質能源公司」越南廠接受媒體採訪，並於九十七年一 月至六月間，多次透過媒體大幅報導不實利多消息，故原判 決認定上訴人等犯罪時間，有事實與理由之矛盾。再者，卷 內所附「慶豐富生質能源公司」之相關媒體報導，其報導日 期均為九十七年一月起，並無證據可證明上訴人等與林茂榮 有於九十六年六月謀議之事，或有於九十六年八月對外散布 不實利多消息之行為分擔，原判決僅以上訴人等既知悉林茂 榮操縱慶豐富公司股價，會配合鎖碼，提供慶豐富公司將朝 生化及生質能源產業轉型之重大不實利多訊息，遽以推斷上 訴人等與林茂榮為共犯，實有判決理由不備且相互矛盾之違 法。㈢原判決認定係上訴人等提供慶豐富公司轉投資生化及 生質能源產業營運企劃書等資料，然遍查卷內並無該「營運 企劃書」等相關資料，僅有卷附「生質替代能源棒投資評估 報告」，而該評估報告之製作日期係九十七年二月六日，用 途係供「三晃公司」之董事會用以決議投資「生質能源」新 材質案之資料，與上開「營運企劃書」無涉，故原判決此部 分認定顯屬無據，有判決不備理由之違誤。㈣原判決理由對 於上訴人等何時、如何交付其所認定不實資料之事實，未記 載所憑之證據。㈤原判決認定洪誼靜等分別利用附表編號一 至四之六十三個證券帳戶，互為買進、賣出認定洪誼靜等有 影響股價之行為，並說明編號五之劉彥志、劉晏佐帳戶，係 林昭自己交易所使用，而非洪誼靜等操作股票所使用之帳戶 。惟理由欄卻引用證交所一○三年六月二十七日台證密字第 ○○○○○○○○○○號函送交易分析意見書，說明如附表 編號一至五所示之證券帳戶（共六十五名）等語，亦即仍引 用依據六十五人帳戶所製作之分析意見書作為認定上訴人等 有罪之依據。將六十五人帳戶視為一個整體，而非將各帳戶 加以拆解分析，原判決自不能就洪誼靜等僅使用六十三人帳 戶之事實，仍援引前開六十五人帳戶交易分析意見書為依據 ，而將劉晏佐、劉彥志之帳戶一併列入計算，否則即會誤判 洪誼靜等之行為是否確有影響股價、影響程度為何、是否有 相對成交、相對成交之數量為何等爭點之認定，並影響犯罪 所得之計算。原判決有認定事實未依證據、判決不備理由及 理由矛盾之違法。原判決既認附表編號六所示邱靜文、梁怡 和、吳岳蔓三人帳戶，亦為他人自行買賣所用，非洪誼靜等 人使用之交易帳戶（見原判決第七十一頁），卻未如劉晏佐 、劉彥志之帳戶，將有相同情形之邱靜文、梁怡和、吳岳蔓 三人之帳戶列入，未說明作此區別之理由，有理由不備、矛 盾之違法。㈥原判決認定大慶投資股份有限公司（下稱大慶 公司）、豪堂投資股份有限公司（下稱豪堂公司）、洪櫻美 （即洪誼靜原名）三帳戶，亦為洪誼靜用以連續高價買入、 相對成交、相對委託之帳戶，然大慶公司、豪堂公司之帳戶 ，洪誼靜等自始否認有為非法使用，且卷內亦無證據顯示前 開二帳戶涉有不法，原判決理由未說明其依據，即一併列入 。且前開三帳戶僅有賣出而無買進之紀錄，根本無從「連續 高價買入」炒高股價。原判決上開認定有理由不備及矛盾之 違法。㈦原判決內文所載計算犯罪所得之公式，與實際認定 犯罪所得所使用之公式，顯不相一致。原判決第五十八頁所 揭之計算犯罪所得公式，於每股平均買價、賣價，及公式之 其他部分，均未將現金股息、股票股利列入計算。惟原判決 實際認定犯罪所得，係援引證交所製作之「大慶投資有限公 司等六十五名投資人於九十六年六月一日至九十七年九月三 十日期間買賣慶豐富股票損益清查表」（見原判決第六十一 頁，下稱損益清查表），該損益清查表之計算，買進成本有 計算現金股息，買入股數有計算股票股利，與原判決內文所 揭之計算公式顯不相同。依證券交易法第一百七十一條第二 項關於犯罪所得金額計算，立法理由明揭應扣除同性質同類 股或大盤之漲跌幅，目的即在排除與不法炒作行為無關之因 素。上開條文修正理由特別敘明「操縱股數」，即在彰顯有 關犯罪所得認定及價額計算，應鎖定在與「炒作股票價格具 有因果關係之人為控制因素」所產生利得，故不應將行為人 因公司盈餘分派所得現金股息、股票股利計算在內。原判決 援引之上開損益清查表卻仍將之納入計算，原判決疏未發現 ，仍予引用，有判決理由矛盾之違法。㈧原判決採信林茂榮 於偵查中及第一審之證詞為唯一之證據，認定上訴人等提撥 六千張股票，以每股十元作價計算價差，提供四千二百萬元 予林茂榮等人炒作股票。惟細繹林茂榮上開證述，可知其既 供稱洪誼靜事前提供六千張股票作籌碼，又供稱不是事前給 股票，是股票漲至十七元後給價差云云；既供稱四千二百萬 元是王繼賢等人之「獲利」，又供稱是「交割股票之交割款 」云云，前後矛盾，已難可採。又林茂榮證稱其有向洪誼靜 先借錢，事後洪誼靜予以抵扣，林茂榮並用以該價差交割慶 豐富公司之股票，原判決卻認定：待林茂榮炒作達一定價格 後，洪誼靜始提供四千二百萬元之資金予其交割，顯與證人 證述內容不符，有認定事實未依證據、判決理由矛盾、不備 等違法。況林茂榮已於原審釐清上訴人等並未撥六千張股票 及四千二百萬元，實為其向洪誼靜借款，其於偵查中所述係 因檢察官要將其收押禁見而為，與事實不符。實則，於九十 六年十二月底及九十七年四月間，林茂榮要求借款時，洪誼 靜無充裕現金，故以出借股票即由陳盈君聽從林茂榮指示賣 出股票，並將所得股款借貸之，業據陳盈君、林茂榮證實， 並有陳盈君留存於慶豐富公司之買賣股票記錄帳冊、林茂榮 簽名之借款收據可佐。前開借款之用途，林茂榮均未告知洪 誼靜係用於買賣慶豐富公司股票；且洪誼靜出借股票予林茂 榮，股票之實際成交情形，因洪誼靜經常出國在外，陳盈君 僅係登記在本子上，隔一段時間才交予洪誼靜檢閱，故洪誼 靜並不知悉詳細情形等情，亦經林茂榮、陳盈君證述，並有 洪誼靜入出國證明書可互核。洪誼靜僅單純借款予林茂榮， 對林茂榮炒作股價之事不知情。原判決遽認洪誼靜犯行，顯 無依據，且其認定與林茂榮、陳盈君上開證述等資料不符， 卻未說明採信或不採之理由，均有判決理由不備、認定事實 未依證據之違法云云。 二、惟查原判決依憑洪誼靜於偵查及第一審準備程序時、許培祥 於偵查時之自白，證人林茂榮、王繼賢、莊宏忠、張林發、 陳盈君、曲昭昉、麥贊頌、許淑娟、許燕玲、許繡如、洪翠 芬、薛耀欽、黃炫賓、黃惠萍、王雪貞、蘇哲民、陳蒨慧、 邱靜文、江應雪、吳思慧、陳政吉、梁怡和、許惠雯、余滄 權、劉政其、曾碧珠、楊承芳、張錫淵、林冰如、林俊德、 江易達、江旻靜、顧明祥、陳英英、王雅卿、羅紹謨、羅朝 峰、楊劍平、歐錦科、林憲昌、吳朝源、賴淑芳、許惠雯、 陳惠婷、李哈生、鄭志鈺、何純治、吳佩璇、蔡長津、何一 揚、徐薇淳、謝漢疆、謝幸玲、林憲明、葉尚義、周鳳美、 林昭、王儷潔、賴汝鑑、王一龍、丁柏剛、劉彥佑、劉煥章 、黃秀滿、張文、胡智凱、陳伯羽、邱基誠、粘玉娟、林振 宣、賴秉佑、吳岳蔓、羅王雅蓁、張靜、楊世輝之證言，扣 案如原判決扣案物附表編號52、63、64、67、82、88、89、 90、92、95、102、103、107、108、110、115、131、135、 136及137號所示之文件，卷附「生質替代能源棒」投資評估 報告，證交所一○○年六月二十七日台證密字第○○○○○ ○○○○○號函所檢附人頭證券帳戶買賣慶豐富公司股票交 易明細表（ＳＲＢ○○○報表）轉錄於光碟後列印之資料， 三晃公司九十七年二月二十七日董事會議事錄影本，楊世輝 於九十九年六月十七日所提刑事陳報狀、董事會決議、營運 計畫書、生質能源個案執行會議紀錄、股東會單點投資會議 紀錄、房屋租賃契約書等影本，許培祥、洪誼靜、莊宏忠、 林茂榮、王繼賢等所使用之關聯戶證券開戶資料彙整表，證 交所一○○年六月二十七日台證密字第○○○○○○○○○ ○號函檢附慶豐富公司股票九十六年六月一日至九十七年八 月二十日期間之交易分析意見書一份，台中商業銀行總行九 十八年六月四日中業管字第○○○○○○○○○○○號函檢 送三晃公司帳號000－00－0000000號自九十七 年一月一日至九十七年十二月三十一日止之交易明細，遠東 國際商業銀行九十八年六月二日（九八）遠銀詢字第○○○ ○○○○號函檢送三晃公司帳號000000000000 00號自九十七年一月一日起至九十七年十二月三十一日止 之往來明細分戶帳，台新國際商業銀行九十八年六月二日台 新作文字第○○○○○○○號函檢送該銀行城東分行三晃公 司帳號00000000000000號自九十七年一月一 日起至九十七年十二月三十一日止之資金往來明細，國泰世 華商業銀行館前分行九十八年六月十日（九八）國世館前字 第○○○號函檢送三晃公司帳號000－00－00000 00號自九十七年一月一日起至九十七年十二月三十一日止 交易明細資料，亞東證券股份有限公司九十八年六月三十日 亞證字第○○○○○○○○○○號函檢送三晃公司之開戶契 約書及九十六、九十七年度交易資料，台中商業銀行內湖分 行九十八年七月二日中內湖字第○○○○○○○○○○○號 函檢送余凌昌帳號000000000000號自九十七年 四月一日起至九十七年九月五日止所有交易明細資料影本（ 含大額通貨交易登記簿、交易明細、匯入匯款明細表及轉帳 支出傳票、存摺存款取款憑條、無摺存款存款憑條、國內匯 款申請書暨代收入傳票等），莊宏忠所提出余凌昌之台中商 業銀行內湖分行帳號000000000000號帳戶之銀 行匯款、轉帳等傳票資料影本及該帳戶與人頭證券帳戶名義 人江應雪、林年品、許惠雯、林冰如、江旻靜、余滄權、劉 政其、陳文君、王雅卿、陳政吉、曾碧珠、李哈生、張健、 吳朝源、張錫淵、賴淑芳、何純治、簡菊、丁柏剛、謝幸玲 、謝漢疆、葉尚義、劉彥佑、陳惠婷、羅王雅蓁或提供銀行 帳戶者江易達、林淑芬、陳英英、「璟中電化公司」、張祐 銘、許湘盈間之資金流向暨來源之帳戶資金清查表，豪瑪生 物科技股份有限公司（下稱豪瑪公司）之新光銀行復興分行 帳號0000000000000號帳戶自九十七年七月一 日起至九十七年九月三十日止、新光銀行內湖分行帳號00 00000000000號帳戶自九十七年三月三十一日起 至九十七年九月三十日止之支票存款對帳單、存摺存款對帳 單、陳蒨慧之新光銀行帳號0000000000000號 帳戶自九十七年三月三十一日起至九十七年九月三十日止之 存摺存款對帳單，全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果 （含受款人林冰如、許惠雯、江應雪、林年品，客戶名稱林 俊德、洪櫻美，受款人江易達、江旻靜、余滄權，客戶名稱 陳文君、王雅卿，陳政吉、袁志道、豪瑪公司、簡菊、慶豐 富公司、江應雪、吳堂樑、廖昱傑、丁柏剛、謝幸玲、袁志 道、劉彥佑，代交易人蔡長津，客戶名稱立邦興投資股份有 限公司（下稱立邦興公司）、吳岳蔓、吳堂樑等，慶豐富公 司與豪瑪公司之九十七年四月十四日經銷權授權書，慶豐富 公司九十七年一月至十二月明細分類帳、九十七年四月十四 日簽呈、九十七年四月十五日轉帳傳票，慶豐富公司與三晃 公司關於九十六、九十七年間之重大資訊公告內容，三晃公 司第二屆第九次董事會議事錄影本、慶豐富生質替代能源棒 營運企劃書影本、私募資料、資金來源流程圖、九十六年六 月一日至九十七年九月三十日股票價量變化走勢圖影本、股 市觀測站發布之重大訊息及媒體報導等消息前後對股票價量 之影響彙總表影本，聯合晚報、工商時報、今周刊、萬寶投 資週刊、經濟日報、奇摩中央社等報章及網路媒體刊登慶豐 富公司利多消息等資料影本，慶豐富公司於九十八年五月十 三日、同年七月九日在股市觀測站重大訊息欄公告重大訊息 及其詳細內容之電子書二則影本，元大證券股份有限公司南 投分公司一○○年十二月八日元證南投字第○○○○○○○ ○○○號函送邱靜文、梁怡和自開戶後至九十六年十二月底 止之買賣慶豐富公司交易明細，永豐金證券股份有限公司南 投分公司一○○年十二月六日（一○○）字第○○○○號函 送邱靜文、梁怡和交易帳戶自開戶後至九十六年十二月底止 之買賣對帳單，證交所一○○年十二月六日台證密字第○○ ○○○○○○○○號函送洪誼靜、大慶公司、豪堂公司於九 十六年六月一日至九十七年八月二十日期間申報交易之數額 ，證交所一○○年十二月六日台證密字第○○○○○○○○ ○○號函送大慶公司等十八個帳戶於九十六年六月一日至九 十七年八月二十日期間買賣慶豐富公司股票之試算表，一○ 一年三月八日台證密字第○○○○○○○○○○號函、一○ 一年三月二十八日台證密字第○○○○○○○○○○號函， 永豐金證券股份有限公司南投分公司一○一年十二月十八日 永豐金證南投分公司（一○一）字第○○○○號函附邱靜文 買賣對帳單，日茂證券股份有限公司霧峰分公司一○一年十 二月二十日（一○一）茂霧管字第○○○○○號函送江旻靜 帳戶交易明細，宏遠證券股份有限公司一○一年十二月二十 二日陳報狀附江應雪交易明細表暨交割憑單，國票綜合證券 股份有限公司一○一年十二月二十六日國證經字第○○○○ ○○○○○○號函附余滄權、劉政其相關資料，永豐金證券 股份有限公司板橋分公司一○一年十二月二十六日扣押股票 債權陳報或聲明異議狀所附陳英英、陳文君買賣交易明細表 ，致和證券股份有限公司南京分公司一○一年十二月二十六 日（一○一）致和南京函字第○○○○號函附丁柏剛交易明 細，ＫＧＩ凱基證券股份有限公司一○一年十二月二十五日 （一○一）凱證字第○○○○號函附江旻靜交易明細，康和 綜合證券股份有限公司一○一年十二月二十五日康證（一○ 一）字第○○○○號函附江應雪帳戶交易明細，元富證券股 份有限公司一○一年十二月十九日（一○一）元證經字第○ ○○○號函附江應雪分戶歷史帳，群益金鼎證券股份有限公 司一○一年十二月二十七日（一○一）群崇德字第○○○○ 號函附江應雪、林年品、林冰如、許惠雯往來資料，元富證 券股份有限公司一○一年十二月十九日（一○一）元證經字 第○○○○號函附吳朝源分戶歷史帳，華南永昌綜合證券股 份有限公司一○一年十二月二十一日（一○一）華永結字第 ○○○○號函附劉彥佑帳戶交易明細，康和綜合證券股份有 限公司一○二年一月三日康證（一○二）字第○○○○號函 附陳政吉帳戶交易明細，寶盛證券股份有限公司一○二年一 月八日（一○二）寶淵字第○○○號函附江應雪交易明細表 ，第一金證券股份有限公司光復分公司一○二年四月八日函 附謝幸玲交易明細，元大寶來證券股份有限公司水湳分公司 一○二年四月十五日元證水湳字第○○○○○○○○○○號 函附曾碧珠、陳政吉交易明細資料，日盛證券股份有限公司 一○二年四月二十五日證字第○○○○○○○○○○○號函 附余滄權帳戶交易明細，ＫＧＩ凱基證券股份有限公司一○ 二年五月二十七日（一○二）凱證字第○○○○號函附王雅 卿帳戶交易明細，國票綜合證券股份有限公司一○二年五月 三十日國證經字第○○○○○○○○○○號函附王儷潔、羅 紹謨、孫文蓉、楊劍平帳戶交易明細、一○二年五月三十一 日國證經字第○○○○○○○○○○號函附陳政吉帳戶交易 明細，證交所一○三年五月十六日台證密字第○○○○○○ ○○○○號函、一○三年六月二十七日台證密字第○○○○ ○○○○○○號函附交易分析意見書、一○四年七月十六日 台證密字第○○○○○○○○○○號函附交易分析意見書、 一○四年十一月十九日台證密字第○○○○○○○○○○號 函附交易分析意見書，一○三年六月二十七日台證密字第○ ○○○○○○○○○號函送交易分析意見書、九十七年十一 月二十五日台證密字第○○○○○○○○○○號函檢附豪堂 公司、大慶公司、富國金公司、許淑娟、許繡如、許燕玲、 林俊德等七人自九十六年六月一日起至九十七年九月三十日 止所製作之交易分析意見書、九十九年八月十六日台證密字 第○○○○○○○○○○號函檢附三晃公司等四十二人自九 十七年九月一日起至九十七年九月三十日止所製作之交易分 析意見書、一○○年一月二十五日台證密字第○○○○○○ ○○○○號函檢附江旻靜等六十四人自九十六年九月一日起 至九十七年九月三十日止所製作之交易分析意見書、一○○ 年六月二十七日台證密字第○○○○○○○○○○號函檢附 許繡如等六十六人自九十六年六月一日起至九十七年八月二 十日止所製作之交易分析意見書、一○一年一月四日台證密 字第○○○○○○○○○○號函檢附江旻靜等五十九人自九 十六年六月一日起至九十六年八月三十一日止所製作之交易 分析意見書、一○四年十一月十九日台證密字第○○○○○ ○○○○○號函附大慶公司等六十五名投資人於九十六年六 月一日至九十七年九月三十日期間買賣慶豐富股票損益清查 表，上訴人二人之台灣高等法院被告前案紀錄表，邱靜文之 戶役政個人基本資料查詢結果，林茂榮及吳岳蔓之個人戶籍 資料查詢結果等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實 欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不 當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人等均 共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款之通謀買 賣證券罪，應依同法第一百七十一條第一項第一款論處，已 詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等均矢口否 認有何違反證券交易法之犯行，洪誼靜辯稱：伊未與王繼賢 、莊宏忠有犯意聯絡及行為之分擔；人頭戶許繡如、許燕玲 、富國金投資公司等證券戶均由張林發決定買入或賣出慶豐 富公司股票，伊未干涉，伊未參與林茂榮第一波之拉抬行為 ；第二波之拉抬股價，係由林茂榮與王繼賢、莊宏忠處理， 伊亦未參與；伊並未提撥六千張股票，以每股十元作價計算 價差，提供四千二百萬元予林茂榮等炒作慶豐富公司股票， 僅單純以匯款、出借股票之方式借款予林茂榮，並告知陳盈 君應依林茂榮之指示買賣股票，充其量僅係幫助行為，至於 林茂榮後續如何使用，伊並不知情；伊無散布關於慶豐富公 司將朝生化及生質能源產業轉型之重大不實利多消息之行為 ；林茂榮係在三晃公司內接受記者之訪問，而非在慶豐富公 司內，許培祥與伊均未在場，事前亦未經林茂榮告知；林茂 榮在炒作慶豐富公司股價之過程中，僅與莊宏忠、王繼賢討 論，所獲利益亦未交與許培祥與伊；至慶豐富公司在越南所 投資之「新欣揚公司」於九十七年四月間已將持股權讓與三 晃公司，並由林茂榮實際負責，林茂榮在三晃公司內如何對 媒體自稱其為越南廠之董事長，非伊所知悉云云。許培祥辯 稱：伊雖知洪誼靜有將款項貸與林茂榮，但未參與其事，亦 未親自或指示他人拉抬慶豐富公司股價，未與其他被告間有 何犯意聯絡及行為分擔，不得僅因曾偶然知悉他人有意犯罪 ，即以臆測之詞而令負共犯罪責。又慶豐富公司確有投資生 質能源之計畫，且設有研發生質能源之部門、人員等，亦有 租設廠房，並曾率相關人士至廠房參觀，是慶豐富公司當時 投資生質能源開發之事實確實存在，並有積極作為，慶豐富 公司確實有從事生質能源棒的生產及銷售計畫，雖不如預期 理想，但確實存在。另發布慶豐富公司投資生質能源等利多 消息於媒體係林茂榮、王繼賢所杜撰，於發布前並未告知洪 誼靜，伊無法對渠等發布之內容為任何意見、反映，益證伊 與其他同案被告間並無任何共謀之情形云云。經綜合調查證 據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理 由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違 背法令之情形。 三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決 經調查結果，以檢察官於一○○年五月二十五日上午九時十 分偵查時，係同時傳喚同案被告王繼賢、林茂榮、洪誼靜、 莊宏忠、許培祥到庭，且許培祥有選任辯護人。當日之檢察 官訊問過程，檢察官係先後隔離訊問林茂榮、洪誼靜、許培 祥後，綜合其等之供述內容及其他卷證資料，始對許培祥諭 知以五百萬元具保，該次筆錄並經許培祥簽名確認，自難以 此遽認檢察官對許培祥之訊問係出於強暴、脅迫或其他不正 方法，致其陳述非出於任意性。許培祥於偵訊時，縱有考量 其自身健康就醫需求等因素，亦係其陳述時之內心動機，尚 難認其陳述即非出於任意性或與事實不符。況其辯護人亦於 偵訊時請求讓許培祥進食後服藥，顯見許培祥並無立時就醫 之程度。而該日之訊問錄影光碟雖有二片無法開啟，且因已 無其餘光碟留存致無法勘驗，然該等訊問光碟確留存於偵查 卷之光碟片存放袋中，並未滅失，難以此技術上之瑕疵即否 定許培祥該次偵查中供述之證據能力。並衡酌許培祥接受檢 察官訊問時有其配偶洪誼靜等人在場，其陳述內容亦非全盤 承認等情，客觀上尚難認許培祥於該次偵訊陳述，係出於檢 察官施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，復無證據證明與事實不符，原判決因認該 次陳述有證據能力，所為論述並無違背經驗法則，亦無許培 祥上訴意旨所指應調查證據而未調查之違法。又本案證交所 製作之交易分析意見書，如何分別係法務部調查局、中機站 、台灣台中地方法院檢察署檢察官函請證交所針對「慶豐富 公司」所製作，該分析意見書所載影響股價分析之交易日期 、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、前一盤揭示 價格、成交價格變化情形、成交量佔該時段比重、集團成交 買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容，均 係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之 數字，誤差機會小，復據製作股票分析意見書之證交所高級 專員江逸鴻於原審上訴審審理時到庭結證係據實製作。該股 票分析意見書係證交所就前開股票分別記載股市交易之客觀 事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃依其業務 上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真或顯不可信之狀 況，上訴人及其辯護人等亦未指出上開交易分析意見書有何 顯不可信之具體狀況，因認具有證據能力等情，原判決均已 詳加說明，原審經合法調查後，採上開證據為論罪之基礎， 此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，經核並無違誤。 上訴人等上訴理由㈦，指該交易分析意見書係配合檢、調人 員而製作，不具慣常性，不合於刑事訴訟法第一百五十九條 之四第二款之規定云云，均非依據卷內證據資料，而為具體 之指摘。再原判決理由證據能力部分先說明證人陳盈君、許 淑娟於中機組之陳述，對上訴人等無證據能力（見原判決第 十一頁），其後理由欄引用渠二人於中機組之陳述為論罪依 據時，亦已註明不含上訴人等在內（見原判決第四十、四一 頁），顯未引該二證人之陳述為上訴人等不利之認定，自無 上訴人等上訴理由㈣所指之理由矛盾情形。 四、原判決另依憑洪誼靜於偵查時，坦承其與林茂榮共同炒作慶 豐富公司股票，其有提供林茂榮六千張股票的差額及先後提 供資金，跟林茂榮接洽時，許培祥也在場等語，洪誼靜又於 第一審準備程序時為認罪之表示，及許培祥於偵查時所為一 致之自白，經核與林茂榮於偵查中所證相符，並有同案被告 王繼賢、莊宏忠於偵查時、林茂榮、莊宏忠於第一審準備程 序時之自白可佐等情，並說明：洪誼靜固未與同案被告王繼 賢、莊宏忠間有直接之犯意聯絡及行為分擔，惟洪誼靜既與 林茂榮間，有犯意聯絡及行為分擔，林茂榮又與王繼賢、莊 宏忠具有犯意聯絡及行為分擔，自堪認洪誼靜與王繼賢、莊 宏忠間亦同為本案之共同正犯。而許培祥與洪誼靜係夫妻關 係，渠二人提供資金予林茂榮之目的係由林茂榮炒作拉抬慶 豐富公司之股價，故與林茂榮間有共同犯意之聯絡。雖林茂 榮僅與洪誼靜聯絡交割資金之提供及指示股票買賣事宜，許 培祥未就資金之提供及股票之買賣事宜與林茂榮間有何聯繫 ，然因許培祥已有參與本件犯行之犯意聯絡，且均推由洪誼 靜為本件犯罪實行，則許培祥自應就洪誼靜與林茂榮有關犯 罪之實行，共負其責，尚難以其並未參與將款項貸予林茂榮 或僅偶然知悉他人有意犯罪，即謂其與其他被告間無犯意聯 絡及行為分擔，而得脫免本件刑責等情。所為論斷，並無上 訴人等上訴意旨㈧所指之違法情形。另原判決依憑林茂榮於 偵查、第一審審理中之證言，說明上訴人等如何有以六千張 慶豐富公司股票，以每股十元作價計算價差，提供四千二百 萬元予林茂榮等人炒作股票所需之交割款，嗣又陸續提供八 千萬元及四千五百萬元供林茂榮調度資金，拉抬慶豐富公司 股價之情。洪誼靜否認此部分事實，辯稱僅為借款云云，如 何不能採信。至於林茂榮於原審上訴審時改稱係借款，未告 知要去買慶豐富公司股票云云，然依其所證，對借款之時間 、地點、有無約定利息或還款日等節，均稱不記憶，其先後 向洪誼靜借款一億元以上卻無任何借據或擔保，如何與常情 有悖，其此部分證詞如何無從採為有利於洪誼靜之證據，林 茂榮於原審時再改稱借款是以月息百分之五計算，借三個月 ，借股票是透過市場轉相同數額股票還給洪誼靜云云，亦與 其前揭證詞不符，均難以憑採等情。原判決均已說明其理由 ，所為裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，既 已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，不得指為違法 ，而執為上訴第三審之理由。 五、原判決事實記載：上訴人等自九十六年六月一日起迄九十七 年九月二十二日止，利用所支配如附表編號一至四所示之證 券帳戶，以彼此互為買進、賣出等「轉單」（即通謀約定於 一定價格，由一方賣出之同時，使約定人同時為買進之行為 ）方式，通謀而相對委託，或自行委託買進又委託賣出（即 俗稱左手丟給右手）等方式，持續大量相對成交「慶豐富公 司」股票，製造市場交易活絡假象，藉以拉抬「慶豐富公司 」在集中交易市場之交易價格，以伺機出脫「慶豐富公司」 股票賺取價差。於九十六年六月一日起迄九十七年九月三十 日間，共計三百三十二個營業日，有三百二十八天有買進或 賣出該股票，總計買進十六萬九千五百五十二千股（又零股 四百八十股）、賣出十六萬四千六百七十一千股（又零股七 百二十五股），分別占該期間該檔股票總成交量五十九萬九 千五百零五千股（又零股六百股）之百分之二十八點二八及 百分之二十七點四六。其中除九十六年六月一日、二十九日 、七月二至六、九、十一、十二、十三、十六、十七、二十 、二十三、二十六日、八月一日、三日、六至九日、十六日 、二十八日、九月四日及九十七年三月四日、二十七日、二 十八日、四月十日、九月九日、十一日、十二日、十五日、 十七日、十八日、十九日、二十三至二十六日、三十日外， 於九十六年六月四日等二百八十四個營業日成交買進或賣出 數量占慶豐富公司股票各該日市場成交量之比率有逾百分之 二十以上偏高之情形。另於上開期間，有三百零七日（不含 九十六年十二月十三日、九十七年八月二十一、二十二、二 十五至二十九日、九月一至五日、九至十二日、十五日、十 八日、十九日、二十三至二十六日、三十日）彼此間有相對 成交慶豐富公司股票之情形，其相對成交數量合計為六萬一 千零七十二千股，占該期間慶豐富公司股票總成交量之比率 為百分之十點一八，而該相對成交數量又分占該期間買進、 賣出總數量之百分之三十六點零一及百分之三十七點零八等 語，於理由欄貳二之㈢則引用證交所一○三年六月二十七日 台證密字第○○○○○○○○○○號函附交易分析意見書， 說明認定上開事實之理由及憑據（見原判決第五三頁第十六 行至背面第九行），並無上訴人等上訴意旨㈦、洪誼靜上訴 意旨㈠所指之理由不備情形。 六、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據， 本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有 罪之認定。原判決說明：林茂榮於原審證稱：慶豐富生質替 代能源棒的營運企劃書是王繼賢請台電副總製作的，洪誼靜 、許培祥並沒有將這份資料交給伊等語，嗣又改稱：伊並不 了解投資評估報告書、營運企劃書是如何產生的等語，證人 王繼賢於第一審證稱：媒體提到慶豐富公司生質能源的資料 是林茂榮拿來的，應是慶豐富公司提供的等語。然上訴人等 既於九十六年六月間與林茂榮達成協議，共同為本件炒作慶 豐富公司股票行為，而慶豐富公司係於九十七年三月二十五 日始經董事會決議成立「慶豐富生質能源股份有限公司」， 上訴人等既知悉林茂榮操縱慶豐富公司股票股價，會配合鎖 碼，提供該公司將朝生化及生質能源產業轉型之重大不實利 多訊息、支應短缺之交割資金等條件，以拉抬慶豐富公司之 交易價格，並製造該檔股票交易活絡之假象，誘使投資人購 買投資慶豐富公司等情，縱「生質替代能源棒」投資評估報 告及營運企劃書非上訴人等所親自製作，惟此等資料嗣由林 茂榮提供予王繼賢，經王繼賢主動聯繫媒體記者，由林茂榮 以慶豐富公司越南廠董事長名義，於各大報章及網路媒體， 刊登慶豐富公司將轉型為生質能源產業之不實利多消息，自 為上訴人等之授權範圍，且與林茂榮間有犯意聯絡及行為分 擔甚明等情。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自 由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則 ，要不能指為違法。而慶豐富生質替代能源棒營運企劃書影 本，係附於九十九年度偵字第二五四六一號卷五之四第三三 五至三四一頁。上訴人等上訴意旨徒以渠等並未提供不實利 多訊息之資料，王繼賢之證言僅為個人之推測，且其為本件 同案被告，其證言之證據能力有瑕疵，並稱卷內並無營運企 劃書云云，指摘原判決理由不備、理由矛盾云云，均非合法 之第三審上訴理由。 七、原判決依憑洪誼靜於偵查時認罪坦承提供資金供林茂榮拉抬 慶豐富公司之股價，許培祥於偵查時亦坦承九十六年六月， 林茂榮跟伊談及欲拉抬慶豐富公司之股價，伊未表示反對等 語，並承認違反證券交易法之罪行，以及林茂榮於偵查時供 稱於九十六年六月與許培祥、洪誼靜在台中市某處餐會時約 定由許培祥、洪誼靜提供資金供伊拉抬慶豐富公司股價之事 ，洪誼靜知悉出借資金係用於拉抬慶豐富公司之股價等語， 並據同案被告王繼賢、莊宏忠於偵查中為認罪之陳述，以及 林茂榮、莊宏忠於第一審準備程序時同為認罪之陳述。原判 決並已說明：洪誼靜、許培祥於九十六年六月間與林茂榮達 成協議，由許培祥、洪誼靜承諾提供六千張慶豐富公司股票 計算之差價，供林茂榮等人炒作慶豐富公司股票所需交割款 ，嗣又陸續提供四千二百萬元、八千萬元、四千五百萬元予 林茂榮炒作慶豐富公司股票。而慶豐富公司於九十七年三月 二十五日始經董事會決議成立慶豐富生質能源股份有限公司 ，許培祥、洪誼靜既知悉林茂榮操縱「慶豐富公司」股票股 價，會配合鎖碼，提供慶豐富公司將朝生化及生質能源產業 轉型之重大不實利多訊息、支應短缺之交割資金等條件，以 拉抬慶豐富公司股票之交易價格，並製造該檔股票交易活絡 之假象，誘使投資人購買投資慶豐富公司等情，縱「生質替 代能源棒」投資評估報告及營運企劃書非許培祥、洪誼靜所 親自製作，惟此等資料嗣由林茂榮提供予王繼賢，經王繼賢 主動聯繫媒體記者，由林茂榮以慶豐富公司越南廠董事長名 義，於各大報章及網路媒體，刊登慶豐富公司將轉型為生質 能源產業之不實利多消息，自為許培祥、洪誼靜之授權範圍 ，且與林茂榮間有犯意聯絡及行為分擔甚明等情，原判決關 於上訴人等與林茂榮謀議拉抬慶豐富公司股票之時間，以及 散布不實資料之認定，並無上訴人等上訴意旨㈤、洪誼靜上 訴意旨㈡所指之事實認定與卷內事證不符或理由不備、矛盾 之情形。雖原判決就上訴人等與林茂榮炒作慶豐富公司股票 股價之時間，或記載為九十六年六月間某日謀議，或為同年 六月一日起即開始炒作，前後略有不一，然上訴人等與林茂 榮間確有炒股協議一節，原判決既已認定、說明綦詳，此項 微疵並不影響判決之本旨，尚不得執為上訴第三審之理由。 八、關於本件計算犯罪所得部分，原判決係先參酌證券交易法第 一百七十一條第二項於九十三年四月十八日之修法意旨，說 明計算不法炒作犯罪所得之數額，係採差額說，即應扣除犯 罪行為人之成本；計算所得之時點，應以「犯罪行為既遂或 結果發生時」為準。再說明修法意旨中關於「以同性質同類 股或大盤漲跌幅度之比較基準」部分，既無明確標準，且其 變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大， 則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得， 無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。再以不法炒作股 票之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成 市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市 場購買炒作之標的股票，認應以參與不法炒作之人於炒作期 間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪 所得。復參照現行證券交易法第一百七十一條第七項規定之 精神，說明計算行為人之實際獲利金額之方式。另「計算犯 罪所得時點」，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發 生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準 ，且需扣除買賣手續費及證券交易稅。又在無實際買（賣） 價格，而使用擬制買（賣）價計算犯罪所得時，仍以相同公 式計算該擬制買（賣）價所需負擔之手續費及證券交易稅交 易損益等理由。原審因依起訴書所指如附表編號一至五所示 之證券帳戶共六十五名，自九十六年六月一日起迄九十七年 九月三十日止，買賣慶豐富公司股票之部分，送請證交所製 作股票損益清查表，經證交所以一○四年十一月十九日台證 密字第○○○○○○○○○○號函附「大慶投資有限公司等 六十五名投資人於九十六年六月一日至九十七年九月三十日 期間買賣慶豐富股票損益清查表」，並扣除由林昭自行買賣 操作其子劉彥志、劉晏佐之二個帳戶部分，經計算結果，渠 等已實現獲利係虧損五千三百六十八萬九千八百十八元，又 渠等持有未賣出之「慶豐富公司」股票，以犯罪末日收盤價 計算其擬制性獲利金額為負一億八千四百七十三萬二千三百 七十七元，合計為負二億三千八百四十二萬二千一百九十五 元。再扣除上訴人等所使用之大慶公司、立邦興公司、豪堂 公司、富國金投資公司，林茂榮所使用之三晃公司之獲利後 ，認本件共同被告等操控之五十八個帳戶總損益金額應為負 三億二千八百六十九萬八千五百六十一元，其等投入慶豐富 公司股票之資金，並無犯罪所得。至於慶豐富公司九十六年 股東會決議配發股票股利及現金股息部分，由於已加計入配 股及成本予以計算，為避免重覆計算評價，故不另予計算入 犯罪所得中。原判決均已說明綦詳。洪誼靜上訴理由㈦，猶 爭執不應將行為人因公司盈餘分派所得現金股息、股票股利 計算在內，並扣除同時期性質同類股或大盤之漲跌幅云云， 核係對原判決已說明之事項，再憑己意而為爭執。況原判決 既已認定上訴人等本件犯行並無犯罪所得，其此部分上訴理 由，自於原判決之認定不生影響，不得執為上訴第三審理由 。上訴人等其餘上訴意旨，均核係對原審取捨證據與判斷證 據證明力之職權行使，且已經原判決說明之事項，以一己之 說詞漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由，其等上訴均違 背法律上之程式，俱應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 吳 信 銘 法官 王 梅 英 法官 江 振 義 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十四 日 Ｅ