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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一三○號 上　訴　人　鄭鴻滄 　　　　　　鄭鴻忠 上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分 院中華民國一○四年四月十四日第二審判決（一○二年度上訴字 第一一三二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度 偵字第七五五、六一九五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事 之職權，認定上訴人鄭鴻滄、鄭鴻忠有其犯罪事實欄所載，即明 知苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地） ，係經主管機關依山坡地保育利用條例及水土保持法公告列管之 國有山坡地，竟基於共同之犯意聯絡，未經主管機關國有財產局 之同意，於原判決犯罪事實欄所載之期間，擅自採取系爭土地內 之土石共6，825立方公尺，造成系爭土地之土石裸露，惟未致生 水土流失結果之犯行，因而維持第一審論上訴人等以共同在國有 山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪，均處有期 徒刑一年，並均諭知扣案之小松牌WA500 型鏟土機一台沒收之判 決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定 之理由；對於上訴人等於事實審法院審理中所辯何以均不足以採 信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之 違法情形存在。 上訴人等上訴意旨均略稱：㈠、本件檢察官係以「關係人」之身 分傳喚鄭鴻忠到庭，而依檢察官先行訊問鄭翔亓筆錄之記載，其 內並無鄭鴻忠涉嫌共犯本案之內容，乃檢察官竟於嗣後訊問鄭鴻 忠時，逕將其身分轉換為被告，且僅告知其犯罪嫌疑及所犯罪名 為竊盜，並未告知其係涉犯違反水土保持法相關之罪名，致鄭鴻 忠無法適時為訴訟上之防禦。嗣檢察官當庭改期續行訊問時，在 點名單上復又記載鄭鴻忠係「關係人」，其後鄭鴻忠並未於檢察 官改期續行訊問之期日到場，檢察官即逕將鄭鴻忠簽分為被告並 提起公訴。綜上情節以觀，本件檢察官起訴鄭鴻忠之程序顯屬違 法，乃原判決竟認檢察官起訴鄭鴻忠之程序並無違誤，而逕為實 體有罪之判決，殊有可議。㈡、檢察官將其所偵查之案件提起公 訴後，依刑事訴訟法第三條規定，其於法院審判中僅係當事人之 一方，與被告在訴訟上之地位平等，自不得再以其檢察官之優勢 地位，於審判外利用其職權為不利於被告之措施。從而，檢察官 於審判中自行傳訊證人所提出不利於被告之訊問筆錄，顯已剝奪 被告之在場權與對質詰問權，不僅違反當事人地位平等原則，且 妨礙其訴訟防禦權之行使，該等訊問筆錄應無證據能力。本件檢 察官將本案提起公訴後，在審判中自行傳訊證人張國興、林鴻泉 ，並以補充理由書將上開證人之偵訊筆錄等提出於第一審法院， 依上述說明，該偵訊筆錄應無證據能力；乃原判決卻認為上開偵 訊筆錄仍具有證據能力，而採為伊等犯罪之證據，自屬不當。㈢ 、澤佑工程顧問有限公司（下稱澤佑公司）所出具之土石方計算 表（下稱土石方計算表），係本案經張國興等人發現後，苗栗縣 政府因本案訴訟所需，委託澤佑公司之陳俊吉測繪而成，並非公 務員或從事業務之人員基於客觀執行職務過程所見而製作之紀錄 文書或證明文書，並無特別可信之性質，故該土石方計算表並無 證據能力。另本件苗栗縣政府民國一○○年二月二十三日府建石 字第0000000000函所附之永泰砂行場區地形圖（下稱 場區地形圖），係苗栗縣政府駐衛警湯閎予直接套繪澤佑公司所 製作之圖而製作，並非依據檢察官或法院所囑託之鑑定人依法實 地測繪而成，故該地形圖亦不具有特別可信性，而無證據能力。 原判決竟認前揭土石方計算表及場區地形圖均具有證據能力，採 為伊等犯罪之證據，亦有未洽。㈣、苗栗縣政府人員會同警方勘 驗本件案發現場所拍攝之照片雖顯示系爭土地上有剷土機之履帶 痕，但該履帶痕與系爭土地遭盜採土石無關，原審並未前往系爭 土地實際勘驗調查，以查明實情，遽採上述照片作為不利於伊等 之認定，殊有欠當。又參酌系爭土地附近地名為「崩崁腳」，以 及卷附系爭土地九十一年、九十二年、九十五年之航照圖，暨苗 栗縣政府九十四年七月十一日函文內容等相關證據資料，足見系 爭土地向來即有自然崩落之情形，並非伊等擅自盜挖土石所造成 。另依卷附苗栗縣政府所提供之案發現場相關照片顯示，永泰砂 行場區地形圖上Ａ區之土石堆於九十六年間即已存在，並非伊等 所盜採之土石，而伊等係從事砂石買賣之業者，若上述Ａ區土石 堆係伊等所盜採之土石，豈有將之長期堆置於該處而未為任何處 置之理？再證人湯閎予、張國興等人於案發前曾多次前往伊等所 承租之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地勘查，若 伊等有在上揭承租地隔鄰之系爭土地盜採土石，上開二位證人豈 有未發現之可能？綜上各情以觀，顯見系爭土地確有自然崩落之 情形。原審就上述相關各情均未詳加調查釐清，遽為不利於伊等 之認定，顯有未當云云。 惟查：㈠、檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者， 應提起公訴；被告之所在不明者，亦應提起公訴，刑事訴訟法第 二百五十一條定有明文。而依該條第二項規定，可知立法者非但 未強制規定檢察官於起訴之前，必須傳喚被告到庭接受訊問，反 課檢察官於依偵查所得結果足認被告有相當犯罪嫌疑時，縱使被 告所在不明，亦應提起公訴之法律義務。原判決依據前揭規定意 旨已說明：本件檢察官審閱警方移送之相關資料後，認有以「關 係人」身分傳喚鄭鴻忠之必要，乃通知鄭鴻忠及其子即證人鄭翔 亓於一○○年八月三十一日同至偵查庭接受調查，因鄭翔亓於該 次偵訊時陳稱：伊從九十九年十二月初到一○○年一月間，在上 訴人等共同經營之永泰砂行工作；伊於九十九年八月十六日退伍 ，伊父親鄭鴻忠叫伊先在家裡幫忙，其工作內容為洗砂等語（見 一○○年度偵字第七五五號卷第一二○頁），發現鄭鴻忠明顯涉 犯本案，乃當場將鄭鴻忠轉換為被告，並於訊問前依據刑事訴訟 法第九十五條規定，踐行告知鄭鴻忠犯罪嫌疑、罪名及得主張權 利之義務。嗣檢察官於訊畢後當場諭知改於同年九月十四日續行 訊問；惟鄭鴻忠於上開續行訊問期日並未到場，檢察官乃於同年 十月三十一日，依據鄭鴻忠、鄭鴻滄先前供述之內容，以鄭鴻忠 與鄭鴻滄均係本案之共同正犯為由，將鄭鴻忠簽分為被告並提起 公訴，有檢察官相關訊問筆錄及一○○年十月三十一日簽呈等附 卷可證。依檢察官前揭對於鄭鴻忠所踐行之訴訟程序以觀，檢察 官既當場依刑事訴訟法第九十五條規定踐行告知鄭鴻忠犯罪嫌疑 、罪名及得主張權利之義務，使鄭鴻忠知悉其係以被告之身分應 訊，而得以適當行使其所得主張之各項訴訟上權利，並未剝奪或 妨礙其行使各項訴訟上權利之機會，尚難遽認檢察官起訴程序違 法。又檢察官以被告身分訊問鄭鴻忠之前，雖僅告知其所涉犯罪 名為竊盜罪，而未一併告知其另涉犯水土保持法第三十二條第一 項前段、第四項在公有山坡地未經同意擅自採取土石致生水土流 失未遂之罪名，固略欠週延。惟上開二種罪名之基本社會事實（ 即盜採系爭土地上之砂石）均屬相同，僅係基於法規競合之原因 ，在論斷上應擇一適用其中一罪名處斷而已。茲檢察官既已就本 件同一基本社會事實，即有無在系爭土地上盜採砂石之事實訊問 鄭鴻忠，則鄭鴻忠對其所涉嫌之前揭犯行及罪名，即已知悉而有 行使訴訟防禦權之機會，自難認檢察官有剝奪其訴訟上權利之情 形；且依卷內檢察官訊問鄭鴻忠之筆錄等資料以觀，尚難認檢察 官係蓄意規避刑事訴訟法第九十五條第一項第一款關於告知義務 之規定。況縱認檢察官漏未告知鄭鴻忠涉犯上開違反水土保持法 之相關罪名，而有侵害鄭鴻忠訴訟防禦權行使之虞，惟依刑事訴 訟法第一百五十八之四規定予以權衡結果，亦應認鄭鴻忠於檢察 官訊問時之陳述得以作為證據；鄭鴻忠指摘檢察官起訴程序違法 一節，並無足取等情綦詳（見原判決第二頁倒數第五行至第六頁 第五行）；經核原判決之論斷，於法尚無不合。鄭鴻忠上訴意旨 置原判決明確之說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張 ，再為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事案件被告對 證人之反對詰問權及對質權，係訴訟基本權及正當法律程序所保 障之內容（司法院釋字第五八二號解釋意旨參照）。為確保被告 對證人之對質詰問權，被告自得於證人接受訊問時在場，以便親 自聽聞充分瞭解證人陳述之內容，故刑事訴訟法第一百六十八條 之一明定當事人得於訊問證人時在場。上開被告於證人接受訊問 時之在場權，以及對證人之反對詰問權及對質權，並係落實當事 人對等原則之重要手段，自不容任意剝奪。故檢察官於案件起訴 後，在法院審理中若認為有訊問證人以補強被告犯罪證據之必要 ，自可依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定，聲請法院傳訊 相關證人，由法院依規定傳喚證人到場陳述，並使被告有在場聽 聞證人陳述及對證人行使反對詰問權及對質權之機會，以保障被 告之訴訟防禦權。惟檢察官若未聲請法院傳訊相關證人，而自行 於審判外傳訊相關證人，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法 警察訊問證人後，將其訊問證人之筆錄提出於法院，此項訊問證 人筆錄仍具有傳聞證據之性質，法院必須先依據刑事訴訟法第一 百五十九條之一至同條之五關於傳聞證據例外取得證據能力之規 定審查是否具有證據能力，於確認具有證據能力後，並須傳訊該 等證人到庭，使被告有在場聽聞該等證人陳述及對該等證人行使 反對詰問權及對質權之機會，以充分保障被告之訴訟防禦權。故 法院必須依法踐行上述調查證據程序後，前揭檢察官於審判中所 提出之證人訊問筆錄，始得採為被告犯罪之證據。若法院未依法 踐行上述調查證據程序，遽採檢察官於審判中所自行提出之證人 訊問筆錄，作為被告犯罪之證據，顯係剝奪被告於證人訊問時之 在場權，以及對證人之反對詰問權及對質權，而妨礙其訴訟防禦 權之行使，依上述說明，其採證即非適法。本件檢察官係於一○ ○年十一月三十日偵查終結提起公訴，於一○一年一月三日繫屬 於第一審法院（見第一審卷第一宗第一項）。惟檢察官於第一審 法院審理中，復於一○一年十一月五日自行通知證人林鴻泉、張 國興至台灣苗栗地方法院檢察署接受訊問（見台灣苗栗地方法院 檢察署一○一年度蒞字第八七號公訴蒞庭卷宗所附綠色訊問筆錄 ），並以補充理由狀之方式將訊問上述二位證人筆錄提出於第一 審法院，以補強上訴人等犯罪之證據（見第一審卷第二宗第五十 七至五十九頁）。惟原判決已依據刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項，說明上述二位證人於檢察官偵訊時之陳述何以具有證 據能力之理由綦詳（見原判決第七頁第七至十二行）。且檢察官 於第一審提出上述二位證人之訊問筆錄後，第一審已傳訊上述二 位證人，其中張國興已於第一審一○二年四月十一日審判期日到 庭陳述，並經第一審法院踐行交互詰問程序，使被告及其選任辯 護人有對該證人行使反對詰問權及對質權之機會，有第一審審判 筆錄可稽（見一審卷二第一一一頁背面至第一二四頁背面），則 證人張國興既已經第一審法院依法踐行調查證據程序，則原判決 採用檢察官自行訊問該證人時所製作之訊問筆錄，作為上訴人等 犯罪之證據，依上述說明，尚難指為違法。至證人林鴻泉雖經第 一審傳訊未到，而第一審及原審嗣後均未再傳喚其到庭陳述，以 使上訴人等及其選任辯護人有對該證人行使反對詰問權及對質權 之機會，此部分證據尚未經合法調查，原判決遽採檢察官前揭訊 問證人林鴻泉之筆錄，作為上訴人等犯罪之證據（見原判決第十 六頁第八至十三行），依上述說明，其此部分採證固非適法；然 證人林鴻泉、張國興於檢察官訊問時均係就同一待證事項作證， 而其二人所證述之內容大致相同（即系爭土地係被盜挖土石，並 非自然崩落）。故縱除去檢察官於第一審審判中自行訊問林鴻泉 之筆錄，原判決依憑證人張國興之證述及卷內其他各項證據資料 ，亦應為同一事實之認定，是原判決關於上述採證上之瑕疵，顯 然不影響於本件判決之結果，自不得執此作為適法之第三審上訴 理由。上訴人等上訴意旨謂檢察官訊問上述二位證人之程序不當 ，並據以指摘原判決採證違法云云，依上述說明，亦非合法之第 三審上訴理由。㈢、上訴人等上訴意旨雖均爭執澤佑公司所出具 之「土石方計算表」與苗栗縣政府函所附之「場區地形圖」等文 書，均非具有特信性之紀錄文書或證明文書，並無證據能力云云 。然原判決已說明上述「土石方計算表」及「場區地形圖」等文 書雖不具有「公示性」與「例行性」而均非屬刑事訴訟法第一百 五十九條之四第一、二款之特信性文書。但關於「土石方計算表 」部分，澤佑公司係受主管機關苗栗縣政府所委託，基於通常業 務之執行，本於專業技能而製作，且前揭資料乃由澤佑公司人員 實地施測後，再由證人陳俊吉進行測繪，復經莊清福技師核對其 正確性。而莊清福技師與實際測繪之證人陳俊吉，乃係受地方政 府機關委任，而非受告訴人國有財產署新竹辦事處委託，與本案 並無直接利害關係，自無日後作為訴訟證據之預見，而難認其有 何偽造或為不實測繪之可能，堪認有可信之特別情況，應屬刑事 訴訟法第一百五十九條之四第三款之特信性文書，而具有證據能 力。另苗栗縣政府函文所附套用九十八年影像圖之「場區地形圖 」，係由承辦公務員湯閎予所經手，而湯閎予乃苗栗縣政府水利 城鄉處土石資源科河川駐衛警，具有現場測繪之技能，其基於公 務員職責為之，不僅與其個人責任、信譽攸關，並同時代表苗栗 縣政府之公信，若有錯誤、虛偽，其可能因此負擔刑事及行政責 任；而其復與本件告訴人及上訴人等並無任何利害關係之情形下 ，其上開依據職權所製作，且經常處於可受公開檢查狀態之文書 ，應具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第 三款之規定，亦具有證據能力等情綦詳（見原判決第八頁第七行 至第十頁倒數第七行）。且第一審及原審均並已傳喚製作上述「 土石方計算表」、「場區地形圖」之證人陳俊吉、湯閎予到庭訊 問，該二位證人並已就其等製作上述圖表之過程、方法及依據證 述明確（見第一審卷第一宗第二八七至至二九九頁、原審卷第九 十六至至一○四頁、第二四八頁背面至第二五一頁）；核其所為 之論斷，於法尚屬無違。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷 於不顧，徒憑已意，指摘原判決說明上述「土石方計算表」及「 場區地形圖」具有證據能力之理由不當云云，同非適法之第三審 上訴理由。㈣、上訴人等上訴意旨雖以原審並未前往案發現場勘 驗，以查明實情，而指摘原判決調查未盡云云。惟按所謂有利於 被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或 經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以 為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足 以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未 調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決認定上訴人等 有其事實欄所載共同在國有山坡地未經同意擅自採取土石，致生 水土流失未遂之犯行，已於理由欄說明其所憑之證據及理由綦詳 。縱原審再前往系爭土地勘驗調查，亦非得據以為有利於上訴人 等之論斷。況於原審審判期日經審判長訊問上訴人等「尚有何證 據請求調查？」時，鄭鴻滄答稱「請辯護人回答」等語，而鄭鴻 忠及上訴人等於原審之共同選任辯護人均答稱「沒有」等語，亦 未聲請原審前往系爭土地勘驗調查，有卷內筆錄可查（見原審卷 第二七二頁背面）。從而，原審因而未前往系爭土地勘驗調查， 自不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人 等於向本院提起第三審上訴後，始於本院為前述單純事實之爭執 ，並指摘原審未就上情予以調查為不當云云，依上述說明，亦非 合法之第三審上訴理由。㈤、證據之取捨及事實之認定，均為事 實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意 指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決援引原審囑託國 立中興大學對系爭土地鑑定結果，認定系爭土地山壁係遭人工開 挖，其開挖之方法應為典型的「下拔法」（即挖坡腳使上方土石 缺乏支撐力而掉下來，常有下方反而更凹入而上方土石懸空的現 象，系爭土地之山坡地土石有遭盜挖土石）等情，以及證人即參 與上開鑑定之國立中興大學水土保持學系兼任教授段錦浩在原審 證稱：上開照片（即系爭土地之照片）所顯示山壁情形，也是有 遭用機械開挖之痕跡等語（見原判決第十七頁第十六至二十五行 ），暨證人湯閎予、張國興、林鴻泉、薛世賢、賴文政之證詞等 相關證據資料，據以認定系爭土地並非單純之自然崩落，而係上 訴人等以機具直接開挖山壁或挖除山壁基腳使土石崩落方式，未 經同意擅自採取系爭土地內之土石，已說明其所依憑之證據及理 由綦詳。對於上訴人等相關辯解各語，何以均不足以採信，並已 依據卷內資料詳加指駁及說明，核其論斷俱與經驗、論理法則無 違。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意， 漫事指摘原判決採證認事不當，同非合法之第三審上訴理由。至 上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法 行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決 結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，渠等上訴均為違背法律 上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 八 月 十八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 林 英 志 法官 陳 宏 卿 法官 劉 興 浪 法官 張 祺 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十六 日 Ｑ