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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六○九號 上　訴　人　林 嘉 銘 上　訴　人　全鍠五金有限公司 兼代表人　　林張霞雯 上　訴　人　大銨實業有限公司 代　表　人　謝 奉 錦 共　　　同 選任辯護人　陳　　鵬律師 　　　　　　賴 彌 鼎律師 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民 國一○四年十二月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二五 四三號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第 二二四○二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、上訴人林張霞雯、林嘉銘部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 ㈠林張霞雯及林嘉銘（按係母子）共同上訴意旨略稱： ⒈林張霞雯、林嘉銘從未「同時」以全鍠五金有限公司（下稱 全鍠公司）、大銨實業有限公司（下稱大銨公司）及一元金 商店三家廠商名義參與系爭三件採購案（即「安全帽標案」 、「廚餘回收桶標案」、「指揮棒標案」）之投標，而僅在 各件採購案中，以其中二家廠商參與投標，且在投標當時， 並不知各採購案，尚有其他廠商投標，根本無法營造確有三 家以上廠商參與競標之假象。不料，原判決在無積極事證之 情況下，逕於事實內記載：林張霞雯、林嘉銘共同「營造形 式確有三家以上參與競標之假象」等文，不僅事實認定前後 不一致，且與理由之所載矛盾。 ⒉事實上，就「安全帽標案」、「指揮棒標案」，大銨公司與 全鍠公司各提供之產品，並非同一廠牌型號，足見係基於實 質競爭之真意而為投標，價格自有不同；且該二件採購案， 既均以最有利標評選方式決標，即非林張霞雯、林嘉銘等所 能控制，原判決並未說明林張霞雯、林嘉銘之行為，如何影 響產品之實質競爭？亦不調查各該標案之審查人員如何會陷 於錯誤，及如何使開標結果發生不正確之情形，遽行判決， 顯有理由不備，及查證未盡之違法等語。 ㈡惟查： 證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指 摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定 事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直 接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。 再所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要 關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為 認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調 查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責 之違法可言。 ⒈原判決主要係依憑：林張霞雯、林嘉銘母子迭在調查及偵查 中，一致供承：為增加得標機率，確有同時利用上揭商家名 義，參與系爭標案投標及得標，投標前會一起商討，事後並 向林張霞雯報告，林張霞雯負責記帳、財務、會計及投標金 撥款、收款、出納事務；林張霞雯尚直承：我負責保管上揭 商號之存摺、印章，林嘉銘負責執行投標及履約事宜；林嘉 銘亦坦承：我是實際負責人各等語之部分自白；證人林盛漢 （按係林張霞雯之夫、林嘉銘之父）除證實前揭印章、存摺 保管及投標、履約各情外，並供證：系爭三商家為「家族企 業」，在同一處所營業，由林張霞雯負責接聽電話（接洽事 務）；證人謝奉錦亦證實前揭存摺、印章，確皆由林張霞雯 負責保管，並要我擔任「大銨」公司登記名義負責人，以便 增加得標機率各等語之證言；上開各標案之定期彙送資料、 開標/議價/決標紀錄、公開取得報價單或企劃書公告、採購 標單、投標標價清單等各證據資料，乃認定林張霞雯、林嘉 銘確有如原判決事實欄所載犯行（林嘉銘、大銨公司就上開 「廚餘回收桶標案」部分，業經第一審判決有罪確定），因 而撤銷第一審關於林張霞雯、林嘉銘此部分之無罪判決，改 判論以林張霞雯、林嘉銘共同犯政府採購法第八十七條第三 項之妨害投標（林張霞雯共三罪，林嘉銘共二罪）之罪刑。 ⒉原判決對於林張霞雯、林嘉銘否認犯行，所為略如上揭第三 審上訴意旨之辯解，則指出：政府採購法第八十七條第三項 之妨害投標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法 投標或開標發生不正確之結果為其成立要件。所稱「詐術」 ，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言 ，所稱「其他非法之方法」，相較於同條第一項強制圍標罪 之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其 他和平、非暴力之不法手段。又廠商於投標前，基於使開標 發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠 商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員， 誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格 競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者，及競爭對手之競標 價格為何，而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質 增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。林嘉銘 為上開公司、商店之實際負責人，林張霞雯係全鍠公司之登 記負責人，渠等就「安全帽標案」，並無使大銨公司得標之 意思，仍以全鍠公司及大銨公司分別參與該標案之投標；就 「廚餘回收桶標案」，並無使一元金商店得標之意思，仍以 大銨公司及一元金商店分別參與該標案之投標；就「指揮棒 標案」，並無使大銨公司得標之意思，仍以全鍠公司及大銨 公司分別參與該標案之投標，客觀上確有實施詐術之行為， 致最終分由全鍠公司（安全帽標案、指揮棒標案）、大銨公 司（廚餘回收桶標案）得標，而均使開標發生不正確之結果 。 ⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於 不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持 評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對 於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為已 經具備合法上訴第三審之形式要件。 ⒋至於原判決事實一及理由貳一㈠⒋⑸，雖均記載：林嘉銘、 林張霞雯為確保能由前揭三家廠商順利承做桃園市公所採購 案，並營造形式確有三家以上廠商參與競標之假象，以符合 政府採購法第四十八條第一項所定三家合格廠商投標，始得 開標之規定，分別以全鍠公司、大銨公司及一元金商店名義 ，投標桃園市公所之採購案等文，而與上開三件標案，分別 係由上開其中二家廠商參與投標之情形不同，惟此並無礙於 原判決所認定林張霞雯、林嘉銘係基於營造競標假象，增加 得標機會，使開標發生不正確結果之情形。故此縱有微疵， 但於判決本旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定， 尚不得據為適法之第三審上訴理由。 依上說明，應認林張霞雯、林嘉銘本件上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。 二、上訴人全鍠公司、大銨公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決依政 府採購法第九十二條、第八十七條第三項之規定（法定本刑 為新台幣一百萬元以下罰金），論處上訴人全鍠公司、大銨 公司之從業人員因執行業務，犯政府採購法第八十七條第三 項之妨害投標罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第 一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案 件，全鍠公司、大銨公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予 駁回。又上開不得上訴於第三審法院之規定，乃法律之明文 ，要不因原判決正本附記「如不服本判決，應於收受送達後 十日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀……」等字樣而 受影響，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十 月 十三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十 月 十七 日 v