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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二八○一號 上　訴　人　楊筱玲 　　　　　　陳美樺 共　　　同 選任辯護人　朱瑞陽律師 　　　　　　蔡文玲律師 　　　　　　陳逸帆律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民 國一０四年二月十日第二審判決（一０三年度金上訴字第七號， 起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三七０ 一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊筱玲、陳美樺部分之科刑判 決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處楊筱玲、陳美樺共同 犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪刑，固非無 見。 惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞例外之規定 ，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據， 賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人 「明示同意」而言，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示 並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基 於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之 理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或 發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不 具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障 ，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得 提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別 。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「 同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不 爭執」或「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同 意之效力。稽之卷附第一審筆錄之記載，楊筱玲、陳美樺及其等 辯護人固對於證人蔡秀足於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱調 查站）證述之證據能力表示「無意見」（見第一審卷㈡第一０七 、一一二、一三二、一三三頁），依首揭意旨，尚難認楊筱玲、 陳美樺及其等辯護人對蔡秀足調查站之供述「明示同意」作為證 據，應僅構成「擬制同意」，自非不得於原審再行異議。而楊筱 玲、陳美樺及其等辯護人於原審均已主張蔡秀足上揭調查站之證 述無證據能力（見原判決第五頁倒數第三行以下，原審卷㈠第八 六頁、第九十頁正背面、第二八三頁），即已對該陳述之證據能 力聲明異議，原審未察，遽以楊筱玲、陳美樺及其等辯護人既於 第一審準備程序時，均明白表示「不爭執」蔡秀足調查站陳述之 證據能力，於辯論終結前亦未對該證據聲明異議等旨（見原判決 第六頁第一行以下），即認上揭傳聞證據有證據能力，並採為認 定楊筱玲、陳美樺犯罪之部分論據（見原判決第二六頁倒數第三 行以下至次頁），有違證據法則，並有理由不備之違法。㈡、刑 事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之 調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環， 與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪 事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應 分別以觀，並非因已到庭具結作證並經交互詰問，其審判外陳述 即當然取得證據能力。楊筱玲及陳美樺於原審已爭執證人陳振生 於檢察官偵訊陳述之證據能力（見原審卷㈠第八六頁、第九一頁 正背面、第二八三頁），原判決以陳振生業經原審以證人身分傳 喚，予楊筱玲、陳美樺及其等辯護人詰問之機會，其等詰問權已 獲得確保，泛謂依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定， 陳振生偵查中之陳述有證據能力等旨（見原判決第八頁），並 資為楊筱玲、陳美樺論罪之部分依據，難謂採證無違證據法則。 ㈢、有罪判決其記載事實之方法，以文字敘述，或列表方式記載 ，或文字、列表併用，均無不可，而事實之認定與理由說明，不 相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，即屬判決理由矛盾 之當然違背法令。原判決論處楊筱玲、陳美樺所為係犯證券交易 法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪以及同法第一百 七十一條第一項第一款詐偽之罪，固於事實欄記載楊筱玲係台灣 川普開發股份有限公司（下稱川普公司）之董事長，與陳美樺及 自稱「陳子洋」之成年男子共同負責川普公司之業務決策及財務 管理，三人基於違法經營證券業務以及以虛偽、詐欺及足致他人 誤信之方式出售未上市上櫃公司股票之犯意聯絡，與所示同具違 法經營證券業務犯意聯絡之川普公司職員盧正馨（經判處罪刑， 並緩刑確定）等多人，以電話招攬不特定民眾投資方式，先後以 所示詐偽手段，使投資人陷於錯誤而銷售奇致科技股份有限公司 （下稱奇致公司）及綠星電子股份有限公司（下稱綠星公司）股 票，盧正馨等人並陸續將如原判決附表（下稱附表）所示之奇 致、綠星二公司股票，以所示之價格銷售予所載之投資人，並使 投資人因誤信不實訊息而交付計如同附表所示之新台幣（下同） 八千六百四十七萬九千元犯罪所得等情（見原判決第二至五頁、 第六八頁第一行以下）。係認定楊筱玲、陳美樺與公司業務員盧 正馨等人共同違法經營證券業務以及利用盧正馨等人，以詐欺方 式陸續販售奇致公司與綠星公司股票予所示之投資人（各相關業 務員、被害人遭詐騙購買股票時間、張數、金額、證物編號均詳 附表所示），理由內並依據證人盧正馨之證詞為認定楊筱玲、 陳美樺犯罪之部分論據（見原判決第三二頁第十四行以下至次頁 ），並說明楊筱玲、陳美樺就非法經營證券業務罪，與「陳子洋 」及附表「業務員」欄之人彼此間，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯，就所犯證券交易法第一百七十一條第一項第一 款詐偽罪，則係利用不知情之公司員工散布不實資訊，應論以間 接正犯（見原判決第六九頁㈧、㈨）。但稽諸該附表所載，業務 員欄位並無盧正馨之記載，就其如何為前揭非法經營證券買賣業 務以及楊筱玲、陳美樺如何利用其詐騙被害人購買股票以及施詐 所得金額等相關犯罪事實，亦無記載，凡此攸關楊筱玲、陳美樺 上揭犯罪事實之認定及犯罪所得之計算，已有理由不備之違法， 且就楊筱玲、陳美樺與盧正馨有否共同犯非法經營證券買賣業務 之犯行或究否為詐偽罪之間接正犯，其事實之認定與理由之記載 相互齟齬，併有理由矛盾之違法。㈣、第二審法院認為上訴有理 由，或上訴雖無理由而原判決不當或違法時，應將原審判決撤銷 ，就該案件自為判決者，係以經上訴之部分為限。本件第一審判 決之被告，除楊筱玲、陳美樺外，尚有已經判決確定之張榮志。 楊筱玲、陳美樺不服其等部分之第一審判決提起上訴，原審審理 後，認第一審判決關於楊筱玲、陳美樺部分不當，竟於主文欄將 第一審判決全部撤銷，顯將已判決確定之張榮志部分併予撤銷， 自屬違誤。楊筱玲、陳美樺上訴意旨指摘原判決不當，非無理由 ，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認有撤銷發回更審之原因。又民國一０四年十二月三十日增訂 公布之刑法施行法第十條之三明定：「中華民國一百零四年十二 月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」「施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」於施行後，理由內關於楊筱玲、陳美樺所犯前揭證券交易 法第一百七十一條第一項第一款之罪，關於有否沒收規定適用之 論述是否受影響。案經發回，併應注意及之，附為指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 陳 宏 卿 法官 王 國 棟 法官 段 景 榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 七 日 Ｅ