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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二九八○號 上　訴　人　黃光男 選任辯護人　王永春律師 上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華 民國一０五年一月二十八日第二審判決（一０三年度金上重訴字 第三四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一００年度偵字 第一五二五三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公告不實罪部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃光男部分之科刑判決，改判 依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯證券交易法第一百 七十一條第一項第一款之公告不實罪刑，已詳敘認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不 足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。又查：(一)證據 之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗 法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前 後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證 予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得 予以採信。原判決依憑證人即已判刑定讞共同被告黃敏郎、證人 李○雄、洪○宏、施○里、余○儒、陳○聰、馮○榕、楊○婷、 楊○蒔、吳○鋐之證述以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷 ，認上訴人為提供資金予黃敏郎，而以「假交易、真借款」方式 ，為原判決事實所載之不實交易，並登入於上訴人所擔任董事長 之沛波股份有限公司（原名台北沛波股份有限公司，下稱沛波公 司）之相關財務報告等帳冊資料內，致使相關會計事項、財務報 表發生不實之結果，足以生損害於沛波公司及主管機關對於沛波 公司營業、交易及財務報告稽核之正確性。已敘明本於推理作用 ，如何得以認定上訴人確有前揭犯行之心證理由，並說明沛波公 司與冠怡科技股份有限公司（下稱冠怡公司）、呂強股份有限公 司（下稱呂強公司）、PALACE INTERNATIONAL LTD（中譯皇宮國 際有限公司，下稱皇宮公司）、全漢企業股份有限公司（下稱全 漢公司）、聯德電子有限公司（下稱聯德公司）及偉碩電子有限 公司（下稱偉碩公司）間形式上雖有三角貿易之交易，但全漢、 聯德及偉碩等公司之訂單，非由訂購商自行提出，而係由契約形 式上供應商皇宮公司之負責人黃敏郎交予沛波公司，且沛波公司 如何在向皇宮公司進貨當天，尚未銷貨給全漢、聯德、偉碩公司 之前，即實際預付80%至100%之款項給皇宮公司，甚而有在未向 皇宮公司進貨以前，即實際預付高達100%之款項予皇宮公司，再 冠怡、呂強公司本係黃敏郎經營之誠茂電子股份有限公司（下稱 誠茂公司）及皇宮公司之供應商，原可直接下單、銷貨交易，無 需採行三角貿易模式，改由沛波公司代誠茂公司或皇宮公司向冠 怡、呂強公司下單，讓沛波公司獲取額外之百分之七價格，此從 物流及金流之觀點，上開相關貿易均如何均明顯違反交易常情， 確與一般交易常規不合，亦違反沛波公司之慣行之交易模式，黃 敏郎就主要事實之自白應與事實相符可信。至縱上訴人不悉黃敏 郎偽造冠怡公司單據、全漢公司採購合約書及變造全漢、聯德、 偉碩公司訂單及出貨單據之事，然如何仍難謂上訴人不悉此三角 貿易為不實之情事。均已於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃 原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據 以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則 。亦無所指理由不備及理由矛盾之違法情形存在。(二)刑事訴訟 法第九十五條第一項第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義 務，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實 並顧及程序公平、保障人權之目的。倘事實審法院於調查、審理 中，已就被告變更罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問， 使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被 告防禦權之行使顯無任何妨礙。形式上，縱未告知變更罪名之要 件，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨既不生任何影響， 依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上 訴理由。本件起訴書雖未記載上訴人違反第二十條第二項之規定 ，涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實等罪 名，惟其已論及上訴人有違反商業會計法第七十一條第一款填製 記入不實罪，原審認有想像競合犯關係，改論以證券交易法第一 百七十一條第一項第一款之公告不實罪，依據卷附原審筆錄之記 載，審判長於審判期日訊問上訴人前，所告知之罪名除涉犯商業 會計法第七十一條罪嫌外，並已告知「詳如起訴書、原審（即第 一審）告知及原審（第一審）判決書所載」外，併載稱亦已涉犯 證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實、第一百七 十四條第一項第五款之虛偽記載等罪名（見原審卷三第三二一頁 背面），所告知之罪名即包括違反第二十條第二項之規定所涉犯 之證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪嫌，且原審就該 罪名之構成要件即同法第二十條第二項及事實亦為實質之調查， 給予上訴人之辯護人適當辯論、辯護之機會（同上卷第三五０頁 背面以下筆錄），顯已踐行刑事訴訟法第九十五條之告知罪名義 務，其論以前揭證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪刑 ，要無上訴意旨所指剝奪上訴人辯明罪嫌之防禦權行使之違法情 形。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。(三)依原 判決事實之記載及理由之說明，已詳述依證券交易法第二十條第 二項規定，凡發行人申報或公告之財務報告及財務業務文件，內 容有虛偽或隱匿之情事，均應受規範。上訴人之上開犯行，如何 就不實之三角貿易之營收，未正確揭露，致沛波公司之九十八年 度財務報告不實，有內容虛偽或隱匿之情事，應依證券交易法第 一百七十一條第一項第一款之論處罪刑之依憑，並無上訴意旨所 指適用法則不當及理由不備之違誤。至其餘上訴意旨或係就原審 已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使 ，或原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重 為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 二、詐欺取財罪部分 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人犯詐欺 取財罪部分，原審係依修正前刑法第三百三十九條第一項論處罪 刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明 ，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上 訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 李 釱 任 法官 何 信 慶 法官 陳 世 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十一 日 V