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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三一二二號 上　訴　人　郭昱漢 選任辯護人　謝國允律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０ 五年三月十五日第二審判決（一０四年度侵上訴字第三七０號， 起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵續字第三四八 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決已敘明依憑證人即未滿十八歲之少年被害人Ａ男（代 號：3433HK103004，係民國000年0月生，姓名、年籍詳卷） 、Ａ男之母親Ｂ女（代號：3433HK103004-A姓名、年籍詳卷）於 檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察 官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原 判決理由欄貳、一、㈡及㈢所述照片、監視錄影翻拍照片、勘驗 筆錄及（Ａ男）測謊鑑定書等可稽，資以認定上訴人有原判決事 實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊與Ａ男搭乘之公車 上人多擁擠，不免有身體碰觸，伊未故意以生殖器磨蹭Ａ男及碰 觸Ａ男之生殖器而為強制猥褻行為云云，何以不足採取，亦已憑 據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人與Ａ男 素昧平生，且雙方未曾交談，又Ａ男身高有一米七七，平日穿著 、打扮成熟，由外觀上無從得知其為未成年人，尚難認定上訴人 主觀上知悉Ａ男為「未滿十八歲之少年」（第一審判決、原判決 均誤載為「未成年人」〈見第一審判決第一一頁、原判決第一三 頁〉），爰不適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第 一項前段之規定，予以加重其刑。因而維持第一審論上訴人以犯 強制猥褻罪（並說明檢察官於第一審陳明起訴法條由性騷擾防治 法第二十五條第一項之性騷擾罪〈下稱性騷擾罪〉，變更為成年 人故意對少年犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪〈下稱強制猥 褻罪〉），處有期徒刑八月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由 ，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。 上訴意旨略以：⑴參酌最高法院九十六年度台上字第六七三六號 判決、立法意旨、法條文義、罪刑相當原則及被害人主觀之感受 ，強制猥褻罪所謂「其他違反其意願之方法」，應與所列舉「強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之其他方法，足以壓制被害人性自 主決定權，始足當之。亦即，必須行為人施以上開法條所例示以 外之方法，而足以壓制被害人意願之其他強制手段為限。如行為 人並未施以任何強制手段，而僅係乘被害人不及抗拒而為，應成 立性騷擾罪而非強制猥褻罪。原判決既認定：上訴人係於公車煞 車時，以其下半身趁勢壓到Ａ男下半身。於公車再起步後，以另 手大拇指輕戳Ａ男生殖器兩下等情，則上訴人顯然未對Ａ男施以 任何強制手段，而係利用慣性作用所生物理現象所為，不符強制 猥褻罪之構成要件。原判決並未認定上訴人有強制手段，亦未認 定上訴人主觀上有滿足性慾之意圖，抑或僅係不慎碰觸，即遽論 以強制猥褻罪而非性騷擾罪，有判決理由矛盾、適用法則不當之 違法。⑵原審未勘驗Ａ男右側大腿近臀部之高度，以與上訴人生 殖器所在位置互相比對，用以查證Ａ男所指其右大腿近臀部與上 訴人生殖器之高度是否吻合，單憑勘驗上訴人之生殖器位置之高 度，即率認Ａ男所述情節可以採信，而為不利於上訴人之認定， 有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。 經查：㈠強制猥褻罪係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為其構成要件。 所稱「其他違反其意願之方法」，不必使被害人已達不能抗拒之 程度為要件，應係指所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外， 其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言 ，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之其他強 制方法為必要，凡足以壓抑被害人之性自主決定權者，即符立法 本旨。又強制猥褻罪係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意， 以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸 認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼 之一切行為而言；性騷擾罪則指性侵害犯罪以外，基於性騷擾防 治法第二條第一款、第二款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及 抗拒之方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、 胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他 性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意 在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益， 前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定 之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所 享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。 二者各異其旨，不可混淆。本件原判決既認定：上訴人基於強制 猥褻之犯意，違反Ａ男之意願，以其生殖器部位緊貼Ａ男右側大 腿接近臀部部位磨蹭。並於Ａ男往後退而為鐵欄杆阻擋且公車煞 車時，又趁勢以其下半身壓到Ａ男下半身，甚至於公車再起步後 ，另以大拇指碰觸Ａ男之生殖器，前後持續長達十至十五分鐘之 久等情，上訴人顯係基於滿足自己性慾所為之猥褻行為，且有持 續施以身體所在位置優勢壓制Ａ男之強制手段，而與單純趁人不 及抗拒、出其不意之單純一時騷擾情形，迥然有別。原判決論以 強制猥褻罪而非性騷擾罪，已援引上述卷內具體事證，詳為說明 其論斷之理由（見原判決第一一至一三頁），並無不合，要無上 訴意旨所指判決理由矛盾或適用法則不當之違法。㈡刑事訴訟法 所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係 ，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有 調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認 定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查 之必要性，原審未依職權再為無益之調查，並無違法之可言。稽 之卷內資料，上訴人及其辯護人在第一審、原審均未聲請調查上 訴意旨⑵所指待證事實。又於原審審判期日，審判長詢以「尚有 何證據請求調查？」上訴人及其辯護人亦僅請求調取法務部調查 局經囑託對上訴人實施測謊鑑定之錄影光碟，而未及於同上待證 事實，此有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第七０頁背面）。再 原判決認定Ａ男所指遭上訴人以生殖器磨蹭其右側大腿近臀部之 位置高度吻合，除審酌上訴意旨⑵所指勘驗筆錄外，並兼及現場 模擬履勘照片二十五張（見原判決第九頁）。上訴意旨⑵所指待 證事實，無由據以推翻原判決所確認之事實，尚難認有調查之必 要。原審未依職權贅為上述無益之調查，洵無上訴意旨所指應於 審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨仍執前詞，或 再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷 其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為 違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 彭 幸 鳴 法官 黃 斯 偉 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日 Ｅ