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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第三二號 上　訴　人　林伊靜 選任辯護人　池泰毅律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國一○四年五月二十七日第二審判決（一○三年度 上訴字第一○四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○ 二年度偵字第二九○七、四六九二號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認定上訴人林伊靜有原判決事實欄所 記載如附表一編號2、3二次販賣第一級毒品海洛因予洪臣豐 之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級 毒品（一罪）、共同販賣第一級毒品（一罪）罪刑之判決（ 均處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上 訴人否認犯罪及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從 形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。 三、上訴意旨略以： ㈠上訴人民國一○二年三月七日之警詢筆錄，及同日檢察官訊 問筆錄，均係警方違反法定程序，造成上訴人之心理強制， 進而取得之自白，應無證據能力，原審判決未予辨明，據以 之認定上訴人犯罪，判決有違背法令之違法。理由如下: ⑴該日七時五十五分警方搜索上訴人住家結束後，無拘票即強 行將上訴人押解至警局，構成非法拘束上訴人人身自由之違 法逮捕、拘禁，而警方於違法逮捕、拘禁後，逕行製作警詢 筆錄取得上訴人之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一 項、第一百五十八條之四規定，應無證據能力。 ⑵該日九時至十六時三十九分，警方未依法踐行告知義務，即 開始對上訴人就案情為「實質詢問」，時間長達八個多小時 ，且違反應全程錄音錄影之法定程序，該日上訴人之警詢筆 錄，係違法取得，應無證據能力。 ⑶該日十六時三十九分，警方始開始製作筆錄，於首次踐行權 利告知時，惡意欺騙上訴人「有無選任辯護人不影響上訴人 權益」，嚴重侵害上訴人受律師協助之權利。甚者，警方於 該日二十一時十三分開始，以結果錯誤之「尿液初步檢驗報 告」及「通訊監察譯文」，強迫上訴人承認施用、販賣毒品 犯行，否則即要羈押上訴人。違法取得之上訴人自白，依法 應無證據能力。 ⑷該日搜索、警詢及偵查等筆錄，司法警察官、檢察官均未告 知上訴人所犯罪名、法條，以及違反該罪之法定刑度，致上 訴人無從有效行使防禦權，違反刑事訴訟法第九十五條第一 項第一款之規定，進而亦違反憲法第八條、第十六條，以及 公民與政治權利國際公約第十四條等規定。該日筆錄，應無 證據能力。 ⑸該日警詢筆錄，係上訴人遭違法拘束人身自由，為警反覆脅 迫羈押，心生恐懼又無辯護律師在場協助，乃按照「通訊監 察譯文」內容虛構情節，與卷內其他證據多有不符，欠缺任 意性及真實性，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定， 應無證據能力。 ㈡上訴人於一○二年三月七日因警方非法逮捕拘禁後移送檢察 署，警察以非法拘禁人身自由之不正方法使上訴人之身體、 精神強制之狀態，延伸至檢方偵訊時依舊存在，亦即警詢筆 錄之非任意性自白排除效力應延續至檢察官偵訊階段，故上 訴人於該日檢察官偵訊時之自白不具任意性，不得作為認定 事實之依據，原審採為證據，有判決違背法令之處。 ㈢上訴人於一○二年四月二十三日之警詢筆錄及其同日偵查中 訊問筆錄，因受不正詢問而配合警方要求，依通訊監察譯文 記載為虛偽自白，上訴人該日警詢及偵查中之供述亦不具任 意性及真實性，應不得作為認定事實之依據，原判決未查， 自有判決違背法令之違法。 ㈣證人洪臣豐一○二年三月十五日之警詢筆錄，經原審法院勘 驗光碟，發現洪臣豐於警詢筆錄製作當時，確有毒癮發作， 不停流眼淚、流鼻涕、打哈欠，甚至雙眼闔上打瞌睡等身體 不適且精神不濟等情，且警方反覆誘導、強勢干擾，故證人 洪臣豐該日筆錄確有信用性及憑信性之嚴重瑕疵，其警詢所 述顯不具有較可信之特別情況，應無證據能力。另證人洪臣 豐一○二年三月十八日偵查筆錄，經原審法院勘驗光碟，發 現洪臣豐涉及施用毒品罪嫌，經警方強制拘提到庭，檢察官 隨即以一○二年三月十五日警詢筆錄記載內容質問，洪臣豐 冀邀毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之寬典，因 而不敢作出與警詢筆錄相反之回答，依刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項除書之規定，顯有不可信之情況，應無證 據能力，原審將洪臣豐上開二筆錄採為認定上訴人犯罪之依 據，自屬判決違背法令。 ㈤上訴人偶然代接其配偶黃弘彬（所犯販賣第一級毒品罪，業 經判決確定）電話，通話內容無涉買賣要素之意思形成，客 觀上所實施者，係犯罪構成要件以外之行為。且上訴人根本 不瞭解其所通話內容涉及毒品交易，主觀上無販賣毒品或幫 助販賣毒品之故意，更遑論與黃弘彬有販賣毒品之犯意聯絡 。原判決認上訴人突然接獲購毒者林春平來電表示「我要小 的」，是否知悉所稱「小的」之價金為何，有可議之處為理 由，而撤銷第一審不利於上訴人之判決（此部分上訴人已判 決無罪確定）。然原判決卻認定上訴人同日接聽洪臣豐來電 即知悉販賣予洪臣豐之毒品品質、數量、價格，何以同日上 訴人可知悉洪臣豐來電之意，又不知悉林春平來電之意，原 判決有判決理由矛盾之違法。再者，一○一年十二月二十三 日黃弘彬已取回手機自用，已親自接聽多名藥腳來電，上訴 人雖有代接黃弘彬電話，但絕無參與黃弘彬販賣第一級毒品 予洪臣豐之犯行，承辦員警洪振茂亦認上訴人並未有涉毒行 為，證人洪臣豐於偵查中所供上訴人使用之手機號碼與公訴 人所指上訴人使用之手機號碼不符，且洪臣豐偵查中陳述， 業經原審法院勘驗確無可信之特別情況，應無證據能力。而 購毒者陳述非另有補強證據，不得作為認定上訴人販毒之充 分證據，洪臣豐亦證稱係黃弘彬販毒而非上訴人，上訴人確 無販毒予洪臣豐之犯行，原審未予辨明，有判決違背法令之 違法。 ㈥證人洪臣豐於偵查中之供述，屬於「購毒者陳述」，其證明 力本質上即有欠缺，且依照通訊監察譯文，亦無法證明上訴 人確實與洪臣豐就毒品交易之價金、時間、地點等買賣要素 達成合意，或上訴人知悉洪臣豐於通話中所述為何意，無法 證明上訴人於一○一年十二月二十二日當天有交付毒品給洪 臣豐之事實。此外，查無其他補強證據足以佐證洪臣豐所陳 述之事實確具有相當程度之真實性。原判決認定上訴人知悉 洪臣豐於一○一年十二月二十三日通話中所述「那個一半」 ，以及「舊的那裡」所指為何，認上訴人與洪臣豐已達成毒 品交易上之合意，惟依該日之通訊監察譯文觀之，上訴人無 非被動回應「嗯」、「喔」、「你就舊的那裡嗎？」等語， 根本無從證明上訴人於該通話中對洪臣豐所述有所了解，亦 未顯示上訴人對於毒品交易標的、價金、地點等買賣要素， 已達成合意，原判決逕以未確定之一○一年十二月二十二日 上訴人有販賣毒品予洪臣豐之事實作為前提，擬制推測上訴 人一○一年十二月二十三日之犯行，有適用證據法則不當之 判決違背法令。 ㈦上訴人無施用海洛因之紀錄，亦無證據證明有任何販賣海洛 因之事實，不了解海洛因之價格，更遑論對於販賣後所得利 益、買賣之間有無差價利潤可圖等攸關販賣毒品罪行為人意 圖營利主觀要件之事項能有所認知，是上訴人根本不具販賣 毒品之主觀上營利意圖。原判決泛言推論上訴人具有販賣毒 品之主觀營利意思，未於理由內說明憑以認定之證據，有適 用證據法則不當之違背法令。 ㈧原審法院對於上訴人究竟有無毒品可供販賣，毒品來源、取 得管道為何？等對於公平正義之維護及上訴人之利益有重大 關係之事項，未依職權調查證據，逕為上訴人有罪之判決， 有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令等語。 四、經查： ㈠原判決並未援引上訴人一○二年三月七日之搜索扣押筆錄、 警詢筆錄及同日偵查筆錄作為認定上訴人有事實欄所載如附 表一編號2、3犯行之依據，雖原判決對於該日各該筆錄證據 能力之判斷為論述，然對於上訴人有罪部分之判決結果均不 生影響，上訴意旨㈠、㈡，未依據卷內訴訟資料為具體指摘 ，非適法之第三審上訴理由。 ㈡按刑事訴訟法第一百五十六條第一項有關自白證據排除之規 定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。 被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格 。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白 因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵 查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否 予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力）？須視 其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而 非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加 以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被 告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀 態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白 之延續效力。本案上訴人於一○二年三月七日經警詢及檢察 官訊問後，諭知限制居住，其人身自由即未受拘束，嗣一○ 二年四月二十三日於自由未受限制之情形下，經檢察官傳喚 到案並發交警方製作第二次警詢筆錄，由不同之偵查人員製 作警詢筆錄，上訴人於該次警詢中否認前次警詢及偵查中之 自白（即附表一編號1部分）。另自白附表一編號2之犯罪事 實，並表示「做錯事情就是要認錯」、「警方有播放錄音檔 給我聽，我有看譯文，因為那一天我老公黃弘彬有被警方查 獲，所以我有印象。」（見偵卷第一一二、一一三頁），至 於附表一編號3 之事實則表示「真的沒印象」、「這二通是 我和洪臣豐通話沒錯，我真的忘記到底有沒有去。」等語（ 見偵卷第一一三頁反面）。就犯罪事實部分否認、部分自白 、部分表示沒印象，嗣檢察官於同日複訊時，其供稱：警局 所講實在，警察並未對其施以強暴、脅迫、威脅、利誘或其 他不正方法，其有跟洪臣豐收取三百元並再次否認附表一編 號1 之事實（見偵卷第一三○、一三一頁）。姑不論，上訴 人一○二年三月七日之警、偵訊筆錄是否因不具任意性而應 予排除，其一○二年四月二十三日警詢、偵查筆錄距其爭執 之第一次警詢時間已超過一個半月，偵訊之時間、主體、客 觀環境及情狀均已不同，且上訴人就所涉犯行部分否認、部 分自白、部分表示沒印象，顯係基於自由意志陳述，尚難認 上訴人主張第一次警詢時所受心理上強制狀態延續至該次應 訊之時，依上開說明，應認其一○二年四月二十三日警詢及 偵查筆錄均有證據能力。上訴意旨㈢所指，容有誤解，原判 決將之採為認定犯罪事實之依據，於法尚無不合。 ㈢證人洪臣豐於一○二年三月十五日警詢光碟經原審法院勘驗 ，認警方詢問人員並未誘導詢問，詢問期間洪臣豐雖有打呵 欠略有睏意情形，然對警員之問答多能明瞭，並予回答，因 而判斷證人洪臣豐意識清楚，精神狀態足以接受詢問，並無 信用性及憑信性之嚴重瑕疵（見原判決第十二至十六頁）， 原判決已就證人警詢時之客觀上環境及條件，整體加以觀察 而為判斷；另證人洪臣豐同年月十八日偵訊光碟同經原審法 院勘驗，認證人洪臣豐陳述時之心理狀況未受妨礙，無顯不 可信之情況（見原判決第十六至二十三頁），原判決認定上 開證人洪臣豐之陳述均具證據能力，於法並無不合。上訴意 旨㈣所指，自難認係合法之第三審上訴理由。 ㈣採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法 。原判決⒈認定上訴人有上開附表一編號2 犯行，係依憑上 訴人於一○二年四月二十三日警詢及偵查中之供承、證人洪 臣豐之證詞，再佐以附表二編號1 所示通訊監察譯文內容及 通訊監察書等卷證，認此部分犯罪事實足堪認定。並說明： ⑴證人洪臣豐於一○一年三月十五日警詢時對於員警的問題 均能切題回答，且清楚證述二次向上訴人購買海洛因，確定 交易成功；其不願意出庭指證，是怕黃弘彬會來找其等語； 嗣於一○一年三月十八日檢察官偵訊時，亦證稱：跟上訴人 買過二次，有在相片及通聯譯文旁邊簽名、蓋指印，其精神 狀況聽得懂檢察官的訊問等語。證人洪臣豐於警詢、偵訊時 陳述一致，且能明確表達不願出庭指證黃弘彬與上訴人之理 由，顯然能夠清楚瞭解員警所問問題及其回答之內容與後果 。其於第一審雖翻異前詞，改稱當天在交易地點等了一、二 個小時才拿到毒品云云，係迴護上訴人之虛偽證述，無足採 信。本次毒品交易係上訴人出面交付海洛因及收取價金一節 ，應堪認定。⑵證人黃弘彬於一○一年十二月二十二日當日 因持有毒品遭警逮捕並移送台灣屏東地方法院檢察署訊問， 至二十一時十六分許始結束偵訊，此有該案刑事案件報告書 、偵訊筆錄可稽。而上訴人與證人洪臣豐均陳稱本次毒品交 易時間在二十一時許，且互核相符，顯無可能如證人黃弘彬 證稱：當日係其拿毒品與洪臣豐交易云云，證人黃弘彬所證 係迴護上訴人之虛偽證述。上訴人辯稱：當日係由黃弘彬出 面赴洪臣豐之約，亦不足採信。⒉認定上訴人有上開附表一 編號3 犯行，係依憑證人洪臣豐於警詢、偵查中證稱上訴人 有於附表一編號3 所示之時間接聽其購毒電話，並與之議定 交易金額、時間、地點等事實，佐以附表二編號2、3所示通 訊監察譯文內容及上訴人亦不否認該等通訊監察譯文係其與 洪臣豐通話等情，並有通訊監察書可佐，此部分犯罪事實足 堪認定。並說明：⑴上訴人於原審一○三年十二月一日開庭 時始辯稱其僅係代正在洗澡之黃弘彬接聽電話並傳話予洪臣 豐云云，距離案發時已長達二年之久，若上訴人上開所辯為 真，理應於警詢及偵查時即將此情供出，而非二年之後，始 為此抗辯，倘上訴人確係代黃弘彬傳話予洪臣豐，亦無於電 話中向洪臣豐表示「好，我馬上到」，而非「他」馬上到， 是上訴人所辯及證人黃弘彬迴護之證詞，均不足採信。⑵附 表二編號3 之監聽譯文內容，有關證人洪臣豐「那個一半， 我十分鐘到」及上訴人「你在哪裡」、「舊的那裡嗎」、「 我馬上到」等內容及洪臣豐證述相符，堪認上訴人係與洪臣 豐議定交易毒品海洛因之金額、時間、地點。上訴人辯稱不 知係海洛因云云，不足採信。⑶依證人黃弘彬、洪臣豐均證 稱係黃弘彬交付毒品及附表二編號2、3所示通訊監察譯文， 上訴人於與洪臣豐通電話時，尚未到達現場，不能認係交付 毒品之人，依罪證有疑利於被告之法則，認此次出面交付毒 品收取價金者係黃弘彬，上訴人與黃弘彬具共犯關係。⒊販 賣毒品海洛因係違法行為，無公定價格，販賣者藉價差或量 差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為均同。且海洛因 量微價高，取得不易，販賣率有暴利可圖。我國查緝販賣海 洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，苟非意圖販 賣營利，上訴人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品海洛因與 他人並收取價金，或接聽購毒者電話並議定交易金額、時間 、地點之行為，上訴人主觀上係基於營利之販賣意圖而為等 情。俱憑卷證資料逐一審酌論述及指駁，經核尚無悖經驗及 論理法則。有關上訴人於附表三編號2 接獲林春平來電表示 「我要小的」部分，原判決係認上訴人與林春平就買賣毒品 之「數量」，雙方意思表示合致，但依通話內容並未提及「 價金」，就交易地點亦未達成合意，與上訴人就附表一編號 2、3 部分有提及「一半」、「3」等內容，而得認定上訴人 就買賣毒品之數量、價金已有合意，自屬二事，無相左之處 。又原判決並就全案證據資料，參互佐證，為綜合判斷，而 認定上訴人營利之事實及意圖，核無判決理由矛盾及違背證 據法則之處。上訴意旨㈤至㈦係就原審採證、認事職權之行 使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之 評價，重為事實之爭執，泛指原判決違法，難謂係適法之第 三審上訴理由。 ㈤依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係 ，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無 限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據 以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之 。因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證 據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。上訴人於警詢中供承其所販賣之毒品海 洛因係取自其夫黃弘彬之小皮包內（見偵卷第一一三頁反面 ），而證人黃弘彬亦坦認其所販賣之海洛因係向綽號「國良 」者購買等語（見警詢卷第一七六頁反面），原判決認綜合 全案卷證，已足認定上訴人之犯行。且原審於審理期日，審 判長問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均 稱：「無」等語（見原審卷三第二一三頁），則原審認事證 已明，未再為無益之調查，並非調查未盡，上訴意旨㈧所指 自非適法之第三審上訴理由。 ㈥其餘上訴意旨，亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞 ，再事爭辯，泛指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由 ，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 一 月 七 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 李 英 勇 法官 江 振 義 法官 蘇 素 娥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 十二 日 Ｑ