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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三七四號 上　訴　人　高堅凱 選任辯護人　王淑琍律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中 華民國一○五年六月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第 一九一二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵 字第一六二○、二九二四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人高 堅凱有其事實欄所載共同自大陸地區私運第三級毒品愷他命 進口之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定從一 重論處上訴人共同運輸第三級毒品（累犯）罪刑之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之理由。從形式上觀察，並無足以影響 判決結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人曾幫陳○義在日金貨運公司 （下稱日金公司）領過貨品，故日金公司留有上訴人之聯絡 電話，調查局人員利用日金公司聯繫上訴人取貨之機會加以 誘捕，顯屬陷害教唆；而依電話監聽譯文中可知，上訴人僅 知欲領取之貨物為十片門板，並不知道其內夾藏毒品，且上 訴人僅自稱為「陳先生」，並未自稱「陳○義」，本件係因 日金公司稱有東西要送給我們、是陳先生交代的，致上訴人 誤信並基於朋友情誼轉達陳○義友人且由其處理，縱認上訴 人因此心生犯意，亦係因陷害教唆所致，原判決顯有適用證 據法則之違誤。又原判決依憑調查員證述上訴人可能是俗稱 「小蜜蜂」之收貨人，即認定上訴人為本件私運愷他命之收 貨人，此為調查員臆測之詞，欠缺直接證據，亦有違背證據 法則。㈡上訴人非實際領貨人，0000000000之電 話亦非上訴人所有或使用，在領取本案貨物之過程中，上訴 人並無與持用上開電話之甲男聯繫，上訴人既未參與聯絡日 金公司運送之事，亦未與陳○義、林○勝、甲男謀議以貨櫃 夾帶方式走私愷他命，原判決以陳○義委託日金公司將十片 門板運送至台灣，其運輸行為已完成，即認定上訴人、陳進 義、林○勝、甲男之間有犯意聯絡及行為分擔，自有判決認 定事實不依證據及判決不備理由之違誤。㈢原判決認定上訴 人既非指定之收貨人，卻同意收受單純十片門板或夾藏之Ｄ ＶＤ光碟、紙盒之貨物，衡情上訴人應已知門板內夾藏價值 不斐近六萬公克之愷他命。但依監聽譯文所示，上訴人係被 動接獲通知始協助領取門板，對於門板樣貌或夾藏之ＤＶＤ 光碟紙盒均不知情，在未調查系爭門板價值高低之情況下， 即為上開認定顯有判決不備理由之違誤。㈣調查人員既已掌 握甲男出現在領貨現場附近，應有進一步之調查，原判決應 函詢承辦員警或再傳喚員警到庭說明調查結果，以釐清事實 真相。而上訴人係與林○勝相約在日金公司附近之舒潔公司 前，因地緣不熟始來回尋找舒潔公司位置，且上訴人所在之 舒潔公司門口，事實上無法看到日金公司，上訴人請求法院 現場勘驗，原審未調查自有調查未盡之違誤。又依警方資料 ，林○勝持用0000000000門號至民國九十八年四 月十五日仍有通話紀錄，調查人員並未再追查該電話之持用 人，原判決自有調查未盡之違誤。㈤關於上訴人持用000 0000000號之行動電話，確係陳志強給上訴人使用， 該電話門號係易付卡門號，易付卡門號不能在大陸地區使用 ，但原判決卻認定該電話係陳○義在大陸交付上訴人，但未 返台之陳○義如何將手機交給上訴人，原判決未調查上訴人 是否在國內或函詢日金公司是否曾以該電話聯絡，顯有調查 未盡之違誤。 ㈥原審未依上訴人請求依兩岸司法互助條例，將陳○義移監 回台執行其在大陸未盡之刑期，以利上訴人進行對質詰問， 顯有調查未盡之違誤云云。 三、惟查： ㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判 決依憑上訴人自承使用0000000000號行動電話， 自稱陳先生與日金公司聯絡取貨之供述，證人凃明峰、古富 春（日金公司負責人及其配偶）分別於警詢、偵查之證述， 證人即調查員徐○良、張和平、陳俊瑺、陳昭雄、莊志恆於 原審證述，卷附進口報單、裝箱單、查獲照片三張、扣案白 色結晶體六十包、法務部調查局九十八年六月六日調科壹字 第○○○○○○○○○○○號鑑定書一紙、日金公司之00 000000號電話監聽通話內容、門號00000000 00、0000000000手機通聯記錄及監聽譯文等證 據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於九十八年四 月二日與日金公司聯絡收貨事宜，並於同年四月三日上午， 出現在日金公司附近來回徘徊，適調查員徐○良在偽裝成計 程車之偵防車內埋伏監看，發現曾連絡取貨之000000 0000號電話基地台位置已在日金公司附近，上前逕行拘 提上訴人等情，並敘明：上訴人於法務部調查局詢問及檢察 官訊問時，均供稱0000000000號行動電話係陳進 義所交付，而後卻翻異前詞，改稱係陳志強為其申辦之辯詞 不足採信；上訴人另辯稱：當日前往日金公司附近係與林志 勝相約見面談生意，但其前後供述不一，且與證人陳金寶於 原審證述不符，顯難採信。所為論述及說明，核與經驗法則 、論理法則無違。上訴意旨以上訴人否認涉犯運輸第三級毒 品，仍主張0000000000號行動電話為陳志強給予 使用，在日金公司附近出現係因與林○勝相約見面談生意云 云，係就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使， 任意指摘採證違背證據法則、理由不備，均非適法之第三審 上訴理由。 ㈡共同正犯，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階 段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生 之結果共同負責。本件上訴人與陳○義及林○勝、甲男，基 於共同犯罪之意思，私運愷他命入境，有犯意聯絡及行為分 擔，上訴人使用陳○義所交付之0000000000門號 之行動電話，且以該行動電話號碼為陳○義原留存於日金公 司用以聯繫通知取貨，上訴人不僅自稱陳先生與日金公司聯 繫收貨之具體事宜，並於收貨當日在日金公司附近出現，站 於人行道往日金公司所在位置查看等情，上訴人顯係以共同 犯罪之意思，參與運輸毒品犯罪構成要件之行為，自屬共同 正犯，原判決就此部分之認定，已詳為論述說明，並無理由 不備之情形。 ㈢司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為 兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「 機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原 無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意， 進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證 據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其 據此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會 教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要 件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加 以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員 所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪 事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有 證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。依原判決之認定 ，本件係因遭併櫃運送毒品愷他命之仙晨實業有限公司，向 法務部調查局航業海員調查處提出檢舉，該處會同調查局基 隆調查站等單位人員組成專案小組，追查扣案第三級毒品愷 他命之台灣收貨人等共犯，協請日金公司負責人及其配偶配 合辦案，依陳○義前曾留存之聯繫電話通知領貨，上訴人不 僅接通電話並自稱陳先生，與日金公司聯繫收貨之具體事宜 ，且於收貨當日在日金公司附近出現，駕車來回查看日金公 司所在位置，足見上訴人原已具有運輸、私運毒品愷他命之 犯罪故意。日金公司古富春依陳○義留存之電話逐一撥打， 僅係警方利用貨運行人員聯繫上訴人至貨運行領貨之機會加 以誘捕，上訴人早已有運輸毒品愷他命之犯意，非因檢警之 陷害教唆而生犯罪之故意，尚與所謂陷害教唆之情形有別， 依此所取得之證據，自有證據能力。上訴意旨辯稱本件係以 「陷害教唆方式」蒐證，所取得之證據應予排除，指摘原判 決採證違法、適用法則不當云云，尚非適法之第三審上訴理 由。 ㈣又應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之 有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推 翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如 非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問 題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅 在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查 之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背 法令之情形不相適合。原判決認定上訴人運輸愷他命，事證 已臻明確，並已依調查所得證據說明上訴人所持之行動電話 為陳○義所交付，該行動電話既在台灣供聯絡使用，則是否 為不得在大陸地區使用之易付卡門號，並不影響本案之認定 。另說明共犯林○勝無意親自到日金公司領貨，未及時查覺 本案已事發，上訴人遭拘提之事實，在事後仍以00000 00000號行動電話與日金公司聯絡，詢問貨物狀況，不 悖事理，無從以上訴人遭拘提後，仍有上開電話聯繫之事實 資為有利上訴人之認定；陳○義、李○紳、孫○明因案滯留 大陸無法到庭或以視訊方式進行調查；證人徐○良就本案查 獲扣案毒品之經過，已於原審審理時證述明確。上訴人指舒 潔公司門口是否可看到日金公司、十片門板價值高低，與本 案認定無涉，自無行無益調查之必要。上訴意旨依憑己見， 指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，亦 難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。 ㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具 體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上 之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴 不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十一 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 王 敏 慧 法官 鄭 水 銓 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十七 日