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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四四七號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林文烈 選任辯護人　林穆弘律師 　　　　　　黃鷥媛律師 上　訴　人 即　被　告　沈德亮 選任辯護人　楊美玲律師 　　　　　　吳榮達律師 被　　　告　駱水順 選任辯護人　孫銘豫律師 被　　　告　郭鈾揚 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高 等法院中華民國一０四年九月一日第二審更審判決（一０一年度 重矚上更㈡字第一０八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署 《已更名為台灣新北地方法院檢察署》八十五年度偵字第一七七 三六、一七九八二、二三二三０、二四六五六、二四六七０號、 九十年度偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴 理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違 法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上 字第七七二八號判例意旨參照）。 壹、林文烈、沈德亮部分： 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林文烈、沈德亮有罪部 分之判決，改判對其二人為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查 證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存 證據資料可資覆按： 原判決事實欄（下稱事實欄）二部分： 依民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行 前刑法（下稱修正前刑法）牽連犯規定，從一重論處林文烈、 沈德亮共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（均係牽連犯八十一 年七月十七日修正公布，自同年月十九日施行之貪污治罪條例 《下稱八十一年版貪污條例》第四條第一項第三款之經辦公用 工程浮報價、舞弊罪及刑法第二百十三條之公文書登載不實罪 。林文烈處有期徒刑五年，褫奪公權四年；沈德亮處有期徒刑 五年四月，褫奪公權四年）。 事實欄三部分： 論處林文烈、沈德亮共同犯六十二年八月十七日修正公布，自 同年月十九日施行之戡亂時期貪污治罪條例（下稱六十二年版 貪污條例）第六條第三款（原判決贅載「第一項」）之對於主 管事務直接圖利罪刑（林文烈處有期徒刑二年七月，褫奪公權 一年；沈德亮處有期徒刑二年九月，褫奪公權一年）。 有期徒刑部分：林文烈應執行有期徒刑五年十月，沈德亮應執 行有期徒刑六年四月（至其二人被訴圖利美商 C．E．Maguire 公司《下稱馬格里公司》部分，另經原法院更一審維持第一審 諭知其二人無罪之判決確定）。 檢察官對原判決關於林文烈、沈德亮部分，以及林文烈、沈德亮 之上訴意旨分述如下： 檢察官之上訴意旨略以： ㈠原審於一０四年八月二十四日之審判期日，係以鑑定人身分傳 訊吳宗修到庭。詎吳宗修到庭後，原審審判長即令彼同時在鑑 定人、通譯、證人結文簽名具結，且於同一審判程序中，先後 以鑑定人身分為詰問、以通譯身分為翻譯，混淆適用傳喚、具 結程序及鑑定人、通譯之功能，訴訟程序顯有違法。 ㈡事實欄二部分： ⒈原判決就事實欄二部分所認，林文烈（時任前台灣省政府住宅 及都市發展局《下稱住都局》總工程司）、沈德亮（時任住都 局環境工程處《下稱環工處》北區測量規劃設計隊《下稱環北 隊》第二分隊長）經辦「台灣省台北近郊衛生下水道建設計畫 八里污水廠蛋形消化槽工程（含能源回收系統設備）暨廠內管 線工程」（下稱系爭工程），有放寬投標廠商資格、審查不實 等行為，並非八十一年版貪污條例第四條第一項第三款所謂「 其他舞弊」行為之涵攝範圍，而係犯罪計畫中之圖利行為。原 判決就此部分，未正確適用法律，容有錯誤。 ⒉原判決已認定林文烈、沈德亮並無訪價、未取得原規劃設計廠 商即馬格里公司調整之預算書，即憑一張未署名之英文估算書 ，將原先核定之新台幣（下同）二十四億八千萬元，擅自調高 至五十一億三千八百萬元，是其二人浮編預算行為應於斯時即 完成，計算浮編金額亦應於該調整金額時有無訪價，或有無單 價憑據，以擅行編列之數額扣減原先核定數額，作為浮編之數 額，始稱妥當。詎原判決竟倒果為因，以事後工程品質非劣， 推論其二人僅重複浮編管理及利潤費用六點零七億元，至其餘 部分則認為無法證明（按：即原判決第四五至四九頁，理由欄 叁之二，不另為無罪諭知部分），實有違論理法則。 ⒊關於參與此部分犯行之共犯，原判決第五頁之事實欄認定為： 林文烈、沈德亮、伍澤元（時任住都局局長）、郭龍朗（時任 環工處處長）、吳開南（原鼎台企業集團《下稱鼎台集團》負 責人；以上三人均已死亡，另經原法院判決不受理在案）、林 有德（時任環北隊隊長，另經原法院通緝中；以上六人，除分 別載稱姓名者外，合稱為林文烈等六人）；至第一五頁之理由 欄則認定有：林文烈等六人、陶恒生（鼎台集團所屬鼎興工程 顧問有限公司《下稱鼎興公司，起訴書第三頁誤為鼎新公司》 總經理）及德國Klocker 公司（下稱克洛克公司）旗下子公司 K-INA公司經理Grollmann Heinz Guenter（葛路門）、Herma nns Helmut（赫門斯。以上三人，除分別載稱姓名者外，合稱 為陶恒生等三人；均另由第一審法院通緝中），明顯歧異，有 判決事實與理由矛盾之違法等語。 林文烈之上訴意旨略以： ㈠事實欄二部分： ⒈時任住都局副總工程司之證人施至全，於法務部調查局台北市 調查處（下稱市調處）、偵查中所為陳述，仍應依刑事訴訟法 第一百五十九條之一至之五等規定，判斷是否具有證據能力， 並無刑事訴訟法第七條之三但書規定之適用。又施至全上開陳 述，僅能證明林文烈經常至伍澤元之局長室洽談，無法作為林 文烈與伍澤元有犯意聯絡之證明；何況，彼並未曾在場親見、 親聞，所述係彼個人意見或推測之詞，亦不得作為不利林文烈 之證據。原判決未察，有判決不適用法則或適用不當之違誤。 ⒉原判決於理由欄說明陶恒生等三人與林文烈等六人間有犯意聯 絡，然事實欄對於陶恒生等三人究係如何與林文烈等六人間有 犯意聯絡之事實，全無記載。此部分理由與事實明顯不一致， 有判決理由矛盾之違誤。 ⒊原判決固認伍澤元與吳開南情誼深厚、交情匪淺，然對於彼二 人究係於何時，就系爭工程達成經辦公用工程浮報價額、審查 不實之犯意聯絡乙節，並未說明、調查，併有判決不載理由及 應調查之證據未予調查之違誤。 ⒋原判決以沈德亮於檢察官訊問時之供述為據，認伍澤元指示下 屬配合，使吳開南經營之鼎台集團自住都局取得不法利潤。惟 沈德亮並未表示有受到林文烈之指示，而林文烈當時身為住都 局總工程司，其至局長室洽談、聽從局長指示，實為職務上之 當然。再者，依原判決所認定，伍澤元係透過林有德指示下屬 配合舞弊，而林文烈之職位明顯高於林有德，豈有可能接受林 有德之指示，原判決之採證有違反經驗、論理法則。何況，林 文烈於原審已提出伍澤元、吳開南之相關供述，證明林文烈與 彼等間，並無犯意聯絡，原判決對此有利林文烈之證據，並未 說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。 ⒌依沈德亮所述，系爭工程之放寬廠商資格限制，乃為增加廠商 投標意願，無法證明係受伍澤元指示，以協助鼎台集團而為， 是林文烈之簽核，並無不合理之處。又「行政院暨所屬各機關 營繕工程招標注意事項」（下稱招標注意事項）並未要求主辦 工程機關必須將廠商之工程實績限制為最近五年內有同性質或 相當工程之情形，是否訂定廠商資格，係主辦工程機關之裁量 權。再，台灣省政府業於七十八年一月六日修正「台灣省各機 關營繕工程投標須知及附件」（下稱投標須知），不再適用招 標注意事項。而依投標須知第二條可知，不得限制投標廠商資 格為投標優先適用原則，系爭工程於七十九年九月十六日擬具 修改招標資格，本應適用投標須知之規定。因此，林文烈同意 取消實績限制，並未違反上開規定。原判決對於取消此項限制 ，何以即屬違背招標注意事項乙情，並未加以說明，併有理由 不備及適用法則不當之違誤。 ⒍原判決雖認駱水順（鼎台集團所屬鼎台營造股份有限公司《下 稱鼎台公司》總經理）、陶恆生在七十九年十月九日系爭工程 第三次招標公告前，已先取得不合規定之證明文件；然依駱水 順所述，僅能證明鼎台集團所屬千吉營造股份有限公司（下稱 千吉公司），以及光輝工程有限公司（下稱光輝公司）之投標 廠商合作證明書、業績證明，是由駱水順、陶恆生於000年 00月初前往德國取回，不能證明係受吳開南指示，在系爭工 程第三次招標公告前取得，原判決顯有不依證據認定事實之違 誤。 ⒎由行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）九十年二月五日 函附之鑑定書「案情摘要」內容可知，系爭工程總工程費用為 四十七億元，其中施工費用為四十點九三億元，兩者相減後之 六點零七億元，即原判決所認林文烈重複編列之「管理及利潤 費用」；而上開施工費用僅包含施工直接與間接費用，則總工 程費用中應祇包含一筆六點零七億元之管理及利潤費用，並無 重複編列之情事。乃上開鑑定書「鑑定意見」卻稱：「除直接 工程費用外，另再編管理及利潤等費用…又再多出共約六點零 七億元」云云，顯然前後矛盾。又系爭工程於第一次編列預算 時，係將「管理及利潤費用」編列於施工費用內，而第二次編 列預算時，則係將之以專項編列於施工費用外；兩次預算編列 方式略有不同，但均僅編列一筆「管理及利潤費用」。原判決 未予釐清、究明，有判決理由不備及應調查之證據未調查之違 法。又系爭工程預算雖編列五十一點三八億元，但得標廠商即 鼎台集團所屬嘉成營造股份有限公司（下稱嘉成公司）實際上 僅領取三十九億餘元，並未因而領取較多工程款。原判決徒以 預算之編列，認林文烈造成公帑浪費六點零七億元，實有違經 驗、論理法則。 ⒏原判決於事實欄中，並未認林文烈有與沈德亮、林有德、郭龍 朗共同基於公文書登載不實、經辦公用工程舞弊之犯意聯絡， 不實審查規格標之事實；然於理由欄中，卻認林文烈與上列之 人有參與經辦系爭工程舞弊之犯意聯絡及行為分擔云云，有判 決理由與事實矛盾之違誤。又系爭工程最終由嘉成公司承包， 並較預定期程提前八個月完成，且於八十四年獲得公共工程會 評鑑為施工品質優良，迄一０二年度仍名列優良工程。而資格 標、規格標之評比過程，本是為選出能正確完成工程之廠商， 系爭工程實際上並未因嘉成公司得標，致生損害於住都局辦理 系爭工程投標、發包程序之正確性。原判決未就上開有利林文 烈之事證，說明不採信之理由，且未說明如何以林文烈於未經 實質審查之規格標簽呈上蓋用「伍澤元乙章」以示完成審核， 即屬不實審查規格標之憑據，亦未說明此一未經起訴之不實審 查規格標，如何與已起訴之經辦公用工程舞弊部分，構成牽連 犯之裁判上一罪關係，併有判決不載理由之違法。 ㈡事實欄三部分： ⒈原判決先認林文烈以放寬領取預付款限制之方式，直接圖利嘉 成公司，係基於伍澤元之指示，配合鼎台集團所為，嗣又認為 係另行起意而為，判決理由已有矛盾。再者，原判決對於如何 認定林文烈係另行起意、基於特定目的之考量，而核定給付三 成預付款之簽呈，並未說明理由，亦有判決不載理由之違法。 ⒉沈德亮於七十九年十月五日擬具給付三成預付款簽呈之際，系 爭工程尚未公開招標，根本無法知悉將會由何廠商承包，亦不 知悉承包廠商會向何銀行申請開立信用狀，且進口商向銀行申 請開立信用狀時，究竟應支付多少擔保金，應視申請者之業務 性質與取得融資額度之能力而定。原判決倒果為因，以嘉成公 司於八十年五月二十四日，僅向銀行提供一成擔保品為由，認 沈德亮之簽呈記載不實，有違論理法則及經驗法則。 ⒊住都局同意支付三成預付款，乃依照招標公告及工程合約所為 之提前給付工程款，並已要求嘉成公司提供銀行同額保證，始 為給付，此原係為吸引廠商投標所設之有利條件，並非不法利 益。又原判決認林文烈就此部分，係犯對於主管事務直接圖利 罪，卻未查明其所圖得嘉成公司之不法利益數額若干；而此攸 關林文烈有無八十一年版貪污條例第十一條第一項「犯第四條 至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益 在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」規定之適用，原判決有適 用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 ⒋「台灣省對公共工程發包經常流標之因應措施」（下稱流標因 應措施）、「台灣省政府住宅及都市發展局發包工程承包商申 請預付款工程注意事項」（下稱申請預付款注意事項），均未 明列其法律授權依據，且依其規範對象，為省屬相關單位或住 都局內部同仁，並非係對多數不特定人民，僅係具有規範內部 效力之行政規則，縱有違反，亦不該當圖利罪之「違背法令」 要件。原判決對此未予說明，併有理由不備及適用法則不當之 違法等語。 沈德亮之上訴意旨略以： ㈠事實欄二部分： ⒈施至全於七十九年七月三十日退休，完全未參與系爭工程，更 未在場聽聞，彼之證詞究係「事實陳述」，抑或是事實判斷之 「意見陳述」，已非無疑。倘屬「意見陳述」，則除非與彼個 人體驗之事實具有不可分離關係，且陳述方式已無可替代性外 ，應無證據能力。何況，施至全在市調處、偵查中，均未以證 人身分具結，原判決認施至全之證詞有證據能力，有判決不載 理由、適用法則不當之違誤。 ⒉警詢或偵查中之筆錄雖作成於刑事訴訟法修正前，仍屬傳聞證 據，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五等規定，判斷 其是否有證據能力。原判決徒依刑事訴訟法施行法第七條之三 規定，認林思聰、施至全、李進寬、張念陽、余濬等人未經具 結及詰問之證詞，均有證據能力乙節，係有違誤。 ⒊原判決雖指本案有諸多違法及不合理情形，但並未明確指出違 背何項法律命令，又對於沈德亮與所謂共犯間，如何有犯意聯 絡乙節，並未說明所憑證據，且未查明伍澤元究係於何時、如 何指揮林文烈、郭龍朗，配合林有德、沈德亮浮報價額、不實 審查資格標、規格標資料，乃逕推論沈德亮透過伍澤元而與廠 商共同舞弊，有判決不備理由、違背論理法則、調查證據職責 未盡之違誤。再者，沈德亮身為林有德之下屬，本應接受林有 德指揮，不能以此作為認定有共同舞弊犯意聯絡之證明；至於 沈德亮縱然有與廠商吃喝玩樂，最多僅屬應否負行政責任之問 題，與有無共同舞弊系爭工程之犯意聯絡，並無必然關係。原 判決以施至全所為證述，作為不利沈德亮認定之依據，亦有未 合。 ⒋原判決認七十八年十一月間，伍澤元、吳開南已有犯意聯絡， 然系爭工程竟於七十九年三月十四日、同年五月一日，二次流 標。伍澤元、吳開南於長達一年期間，如何確定系爭工程必然 會因無廠商投標而二次流標、流標後，施至全會批示重新檢討 預算、馬格里公司會同意配合浮報價額，又如何確保第三次招 標時，嘉成公司必然得標。而以上各情，適足以證明沈德亮與 林文烈、郭龍朗、林有德，僅是順應事情發生次序，依據當時 有效法令處理系爭工程，並非與伍澤元有不法犯意聯絡。原判 決之認定，顯與卷存事證相互矛盾。 ⒌限制廠商投標資格，係為防止弊端，故須報請台灣省政府核准 ；但放寬資格，係為使更多廠商參與投標，則無須再呈報，屬 於行政裁量權範圍。而招標注意事項並非法律或命令，沈德亮 放寬投標廠商資格，致未遵守招標注意事項規定，並無任何不 法；再者，依流標因應措施可知，為因應七十八年間之經常流 標，得以議價方式辦理，無須遵照招標注意事項規定。原判決 認沈德亮違法放寬廠商投標資格乙節，有不適用法則或適用不 當之違誤。 ⒍由公共工程會九十年二月五日函附之鑑定書可知，施工費用中 並未包含管理及利潤費用，乃該鑑定書又謂：於直接施工費用 外，又多出六點零七億元云云，不僅本身前後互相矛盾，且與 第二次預算書實際所編內容不符。又沈德亮第一次編列預算時 ，係將上開費用編入直接工程成本，第二次則編入間接工程成 本，始肇生原判決及公共工程會之誤會。況觀諸第一次預算書 與第二次預算書之數據，兩者所編列操作施工圖製作費、施工 中環境污染防治費、施工中勞工安全衛生費、稅捐管理及利潤 、營造綜合保險等預算金額，占總工程費用之比例，並無顯著 差異，足證沈德亮並無重複編列管理及利潤費用六點零七億元 之事，原判決之採證認事顯有違誤。 ⒎原判決於事實欄記載：林有德交付一張未署名之英文預算書予 沈德亮，作為編列預算參考；理由欄並說明該英文預算書係寄 予「 JONG-LUNG-CHUO 」，並非卓峰隆或郭龍朗，且無法證明 係由馬格里公司所提供。又馬格里公司於七十七年（西元一九 八八年）十月四日之後，曾分別於七十八年二月二十一日、七 十九年九月間、七十九年十二月二十四日，提送三次估價資料 予住都局。原判決對於為何以七十七年十月四日之估算資料作 為認定有浮編預算之認定基準，以及馬格里公司另三次提出之 估價資料，是否亦將管理及利潤費用包含在內等情，均未見說 明，顯有判決不載理由之違法。 ⒏沈德亮提出之七十九年十一月二十日之規格標開標紀錄表，已 足證系爭工程係由與會者共同審認資格標皆符合。又若原審質 疑投標廠商資格，亦應依職權傳喚現場審標人員調查，並就原 判決附表所示投標廠商所提之國外廠商資格證明文件譯文，調 查是否已允當表達國外廠商實際完工驗收情形。再者，公共工 程會九十八年四月二十一日函附之鑑定書已載明，囑託機關並 未檢送相關資料，則該會如何能為與該會八十九年九月二十五 日函附鑑定書相異之結論。原審未詳加調查，率憑為不利沈德 亮之認定，有證據上理由矛盾、應調查之證據未調查之違誤。 ⒐系爭工程曾經公共工程會於八十四年評鑑為全國性公共工程施 工品質優良工程，足見沈德亮當時認為投標廠商符合規格標並 無錯誤。原判決未說明若審標不實，何以嘉成公司能順利完工 ，且成為優良工程，理由已有不備。再者，李進寬與沈德亮分 屬不同處，雙方並無隸屬關係，而根據規格標開標紀錄表上所 示，沈德亮僅係列席人員，李進寬豈有可能依沈德亮告知之內 容為紀錄。原判決認李進寬須聽命沈德亮告知之內容為記載等 情，顯然違反經驗法則。 ㈡事實欄三部分： ⒈原判決認沈德亮違背法令，直接圖利嘉成公司，但未查明其所 指流標因應措施究屬何種法令，有適用法則不當之違法。 ⒉同意給付得標廠商三成預付款乙情，係在招標公告中載明，對 於所有投標者均一體適用，乃為吸引廠商投標所設之有利條件 。沈德亮於七十九年十月五日上簽呈，請求上級長官同意給予 得標廠商三成預付款時，尚不知得標廠商將為何人、銀行給予 之授信程度為何，簽呈中之記載並無任何不實。且在七十九、 八十年當時，以台灣一般廠商之財力，並無力於押匯時即先負 擔一、二十億元之器材款項。原判決依事後嘉成公司與銀行開 立信用狀之約定，以及器材供應商間之貨款支付情形，反推沈 德亮之簽呈記載不實，實為倒果為因。而沈德亮承辦系爭工程 時，甫自荷蘭返國從事公職二年，且所學為工程類科，非為銀 行金融或國際貿易之理論及實務，又僅為職等較低之基層人員 ，原判決認沈德亮自始知悉嘉成公司在銀行之押匯、結匯情形 ，有理由不備之違法。 ⒊預付款之成數及上限，本屬機關首長之行政裁量權限，且沈德 亮之簽呈所擬說明：「本工程經二次招標皆無廠商參與…，今 有願參與競標之廠商函本局放寬該項規定…擬請同意支付得標 額30% 之預付款，吸引廠家投標以利工進」，業經住都局局長 同意變更，尚符合行政作業程序。原判決對此有利沈德亮之事 證，未說明不採之理由，有判決不載理由之違法等語。 惟查： 審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又鑑定人應於鑑定 前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，並於通譯 準用之，刑事訴訟法第四十七條、第二百零二條、第二百十一 條分別定有明文。 ㈠依卷附原審一０四年八月二十四日審判筆錄記載，吳宗修於當 日原係以鑑定人身分到場，並經原審審判長依法諭請其以鑑定 人身分具結，而於其陳述意見之際，因檢察官提出異議，主張 其所述非屬鑑定意見，並由林文烈、沈德亮於原審之共同選任 辯護人楊美玲律師表示吳宗修可以通譯身分為翻譯後，原審審 判長始諭請其以通譯身分具結陳述（見原審卷四第七一頁背面 至第七三頁）；基此，尚難率指原審此部分訴訟程序之踐行違 法。 ㈡檢察官之上訴意旨㈠所指，洵難認係適法之第三審上訴理由。 九十二年二月六日修正公布，自同年九月一日施行之刑事訴訟 法第一百五十九條第一項固規定：被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同日施行 之刑事訴訟法施行法第七條之三亦規定：上開修正刑事訴訟法 施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依 修正刑事訴訟法終結之，但施行前已依法定程序進行之訴訟程 序，其效力不受影響。參諸刑事訴訟法施行法第七條之三之立 法意旨，無非為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序 始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前， 已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力 不受影響；故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施 行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者， 其效力亦不受影響。 ㈠原判決以本件於八十六年一月七日繫屬於第一審法院（按：第 一審於九十年八月十三日判決），證人林思聰、施至全、李進 寬、張念陽、余濬俱係依修正前刑事訴訟法規定製作相關筆錄 ，且已依法定程序進行調查，並無何違背程序情況，因認均有 證據能力（見原判決第一二頁）；揆諸上開說明，於法並無不 合。 ㈡又上開規定，僅係用以判斷證據有無證據能力，非關其證明力 之高低問題，尚無從因彼等所述是否確與事實相符而影響證據 能力有無之判斷。 ㈢林文烈之上訴意旨㈠⒈及沈德亮之上訴意旨㈠⒈⒉所為指摘， 均非適法之第三審上訴理由。 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。 ㈠原判決： ⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 林文烈、沈德亮均係依法令從事經辦公用工程之公務員，其二 人於經辦系爭工程時，有：①事實欄二所載，由沈德亮於七十 九年九月十六日擬具簽呈，重複編列「管理及利潤費用」六點 零七億元、放寬投標廠商資格，逐級呈由林文烈在施工預算書 上局長欄蓋用「伍澤元乙章」核可，在形式上完成審查程序（ 即事實欄二㈠部分）。並於同年十一月二十日開規格標時，明 知參與投標之嘉成、千吉、光輝等三家公司所提廠商資格資料 有諸多不合住都局要求之處，竟由沈德亮告知不知情之李進寬 在規格標開標紀錄表內填載「本工程經審查一般證件及合作協 議書、完工驗收證明文件，均符合規定」等字樣，且親自在審 標意見書審核欄上記載「本工程有三家廠商競標，經審核結果 ，皆尚符合規範要求」等意見後，逐級呈由林文烈於簽呈上蓋 用「伍澤元乙章」核定，而使上開三家公司得繼續參加於七十 九年十二月八日所開之價格標，終由嘉成公司以四十三億四千 三百一十萬元得標，足以生損害於住都局辦理公用工程投標、 發包之正確性（即事實欄二㈡、㈢部分）。②事實欄三所載， 明知違反流標因應措施、申請預付款注意事項之規定，乃為圖 利系爭工程之得標廠商，先由沈德亮於七十九年十月五日擬具 ：「本工程進口器材甚多，約佔總工程費之50％，進口器材時 廠商得先行押匯支付九成器材工程款方得辦理進口事宜」等內 容不實之簽呈，逐級呈由林文烈核章後，由伍澤元於同年月九 日批可，足以生損害於住都局經辦公用工程給付預付款之正確 性；嗣嘉成公司標得系爭工程，住都局即分別於八十年二月二 十六日、同年三月十四日及同年五月三十一日各撥付三億一千 餘萬元、三億五千萬元及五億四千餘萬元予嘉成公司，使該公 司提前獲得上開三成預付款之不法利益等犯行之得心證理由。 ⒉對於林文烈、沈德亮否認上開犯罪，所辯下列各節，如何認與 事實不符而均無足採等情，詳予指駁： ①林文烈辯稱：伊並未與其他共同被告間有何不法接觸，實無犯 意聯絡及行為分擔，且伊係依法審核系爭工程預算書，並無舞 弊情事；又伊審核同意支付三成預付款，確實符合行政作業程 序，並無濫用裁量權限以圖利嘉成公司等語。 ②沈德亮辯稱：伊承辦系爭工程，並無先限制廠商資格，又放寬 投標資格，係因系爭工程歷經二次流標後，為能讓更多廠商參 與投標，避免三度流標，始依照馬格里公司建議，取消投標廠 商原須具備之整廠蛋形消化槽採購供應與安裝經驗最近五年內 之資格條件，並簽請上級核可；而第二次預算編列，確係以馬 格里公司所提供之預算為編列依據，並非伊自行憑空捏造，於 審查投標廠商資格標時，亦係依照審標程序所為決議，並無不 實審查情事；又伊僅係初審承辦人員，嘉成、千吉、光輝等三 家公司所繳驗之技術規格文件，最後是由上級長官逐一決定符 合規定，非由伊一人單獨審查，系爭工程完工後，於八十四年 獲公共工程會評鑑為施工品質優良，更可見伊審標並無不實。 另伊於七十九年十月五日簽呈上級長官是否同意支付三成預付 款給得標廠商，確係為提升廠商之投標意願及因應廠商建議之 實際需要而為，目的在吸引廠商踴躍投標，以免延宕工程，並 非為圖利嘉成公司，實屬於法有據等語（以上，見原判決第一 二至三四頁）。 ⒊並分別說明下列各旨： ①如何應適用刑事妥速審判法（下稱速審法）第七條規定，酌量 減輕林文烈、沈德亮之刑（見原判決第四０頁）。 ②公訴意旨認沈德亮先限制投標廠商資格，以達綁標目的部分， 如何因檢察官所提證據，不足證明沈德亮有此部分犯行，復查 無其他積極證據足以證明其有上開犯行，應認其此部分犯罪尚 屬不能證明。惟因公訴意旨認此部分與其所犯經辦公用工程浮 報價額罪之間有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故不另 無罪之諭知（見原判決第四一至四五頁）。 ③公訴意旨另以林文烈、沈德亮就系爭工程總預算由原先之二十 四億八千萬元增編至五十一億三千八百萬元，除其中管理及利 潤費用約六點零七億元確屬重複編列而有浮報價額之情形外， 其餘部分亦屬浮編預算之犯罪部分，如何因檢察官並未能舉證 證明其餘增加編列之工程預算費用皆屬浮編、浮報或類似之舞 弊行為所致，且經調查證據結果，仍無從確信此部分確有浮報 價額之犯行，雖林文烈、沈德亮對於編列此部分預算費用係屬 合理必要乙情未能為完全之說明或舉證，仍應為其二人有利之 認定。惟此部分與其二人經論罪科刑之重複編列六點零七億元 部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第四 五至四九頁）。 ㈡經核原判決關於林文烈、沈德亮部分，其採證認事並無違反經 驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、 調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用 法則不當之違誤；且就論罪部分所量處之刑，並未逾法定刑度 ，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難 率指為違法。 ㈢再： ⒈原判決事實欄二部分已記載，伍澤元與吳開南共同基於藉辦理 系爭工程之機會，以浮報價額、舞弊之犯意聯絡，由吳開南指 示駱水順辦理圍標，並由駱水順、陶恒生等三人準備相關投標 資料以圍標（此部分已於理由欄說明如何不能依政府採購法處 罰之旨《見原判決第五九頁》），伍澤元則負責指揮監督與其 具有上開犯意聯絡之下屬林文烈、郭龍朗、林有德、沈德亮浮 報系爭工程價額，並對嘉成、千吉、光輝等三家公司所檢送之 資格標、規格標資料，進行不實審查逕予通過等情（見原判決 第四至九頁）；理由欄並認定林文烈等六人係就重複編列「管 理及利潤費用」六點零七億元、放寬投標廠商資格部分犯行為 共同正犯（見原判決第三七頁）。原判決就林文烈、沈德亮關 於事實欄二部分之共同正犯人數，所為認定，尚無事實與理由 矛盾之違誤。 ⒉原判決認定林文烈、沈德亮就事實欄二部分，係牽連犯經辦公 用工程浮報價額、舞弊及公文書登載不實等罪，應從其情節較 重之經辦公用工程浮報價額罪論處（見原判決第三七至三八頁 ）。是不論其二人放寬投標廠商資格、審查不實等行為，究屬 「舞弊」之涵攝範圍，或僅係罪刑較低之「圖利」行為，均不 影響此部分之論罪結果。 ⒊六十二年版貪污條例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六 條各款之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在（銀元）三 千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律」、八十 一年版貪污條例第十一條第一項規定：「犯第四條至第六條之 罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五 萬元以下者，減輕其刑」，是對於犯各該條例第六條之圖利罪 者，固應計算出其所得或所圖得財物或不正利益之價格，以明 是否有上開減輕其刑規定之適用。原判決認定林文烈、沈德亮 就事實欄三部分，使嘉成公司提前獲得三成預付款之金額高達 十二億餘元（見原判決第九至一０頁），以嘉成公司所得以減 省之利息計算，一個月即已逾五萬元，林文烈、沈德亮所為顯 無上開減輕其刑規定之適用。原判決未就林文烈、沈德亮所圖 得嘉成公司不正利益之具體金額為論述，固欠嚴謹，然於其二 人此部分之論罪科刑結果並無影響。 ㈣檢察官之上訴意旨㈡、林文烈之上訴意旨㈠⒉至⒏、㈡，及沈 德亮之上訴意旨㈠⒊至⒐、㈡所指各節，或係就無礙於事實認 定、判決本旨之事項，或係重執林文烈、沈德亮在原審辯解各 詞、個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已 明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理 由。 檢察官、林文烈及沈德亮之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決關於林文烈、沈德亮部分有何違背法令之 情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 。 綜上，應認檢察官對原判決關於林文烈、沈德亮部分之上訴，以 及林文烈、沈德亮之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。 末按：刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪係刑法第六十一條 第四款所列之罪，同時為現行刑事訴訟法第三百七十六條第四款 所列之罪，無論適用八十四年十月二十日修正公布，自同年月二 十二施行前、後之刑事訴訟法第三百七十六條，其經第二審判決 者，均不得上訴於第三審法院。檢察官上訴意旨另指：林文烈、 沈德亮就事實欄二部分，尚涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺 取財罪嫌，原判決對此部分有已受請求之事項漏未判決等語。然 依上開說明，此係不得上訴於第三審法院之案件。縱與上述林文 烈、沈德亮所犯事實欄二部分有牽連關係而為裁判上一罪，但林 文烈、沈德亮所犯事實欄二部分，檢察官之上訴為不合法，本院 應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則詐欺取財部分亦 無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。檢察官對林文烈、 沈德亮詐欺取財部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。 貳、駱水順、郭鈾揚部分： 本件原判決關於被告駱水順、郭鈾揚部分，略以： 公訴意旨略稱： ㈠七十八年間，伍澤元與吳開南勾結，先派任林有德為環北隊隊 長，由林有德轉達指示沈德亮，與吳開南之鼎台集團密謀以壟 斷承包方式，標取系爭工程。沈德亮即與駱水順、郭鈾揚（時 任鼎興公司副總工程師《原判決載為副總經理》）、陶恒生等 三人共同密謀，以克洛克公司合作廠商OSWALD公司最近五年業 績，每槽容量六千立方公尺為藍本，並於呈報台灣省政府核可 後，以此限制投標廠商之國外合作廠商資格方式，先行排除國 內公司之投標機會。沈德亮並以提供馬格里公司不完整之設計 規範，以及不提供合格外國廠商資訊，並要求繁複資料以嚇阻 有意投標之廠商，致系爭工程經過二次流標。七十九年九月間 ，伍澤元指示林有德、沈德亮利用增列工程預算之機會，將原 工程款總額二十四億八千萬元增編至五十一億三千八百萬元， 並將應呈報台灣省政府之原限制廠商資格擅自放寬，以利鼎台 集團得以壟斷承包，並由林文烈於簽呈蓋用「伍澤元乙章」核 定。而駱水順、郭鈾揚與吳開南、陶恒生等三人即藉此機會， 出具不實之與德國廠商合作證明文件，以取得投標資格；繼由 陳進益、董信忠、林銘輝分別代表嘉成、千吉、光輝等三家公 司，將此一不實事項登載在投標文件上，並由吳開南至泰國盤 谷商業銀行調集資金四億五千萬元，作為該三家公司投標系爭 工程之押標金，以壟斷方式參與投標。沈德亮明知該三家公司 所提相關合作廠商資料有相同或互為影本、正本等情，且資格 標、規格標顯有不合格情事，竟予以審查通過，並由林有德、 郭龍朗核章，終由林文烈於簽呈蓋用「伍澤元乙章」核定，使 該三家公司得以參予投標，且由內定之嘉成公司於七十九年十 二月十八日以四十三億四千三百一十萬元得標（下稱貪污部分 ）。 ㈡吳開南為酬謝林有德，於八十年六月十四日責由鼎台公司會計 徐淑貞自銀行帳戶內提領現金二百萬元，並於當日由駱水順邀 約林有德見面，將該二百萬元悉數交付林有德收受（下稱行賄 部分）。 ㈢因認駱水順、郭鈾揚就貪污部分，均係犯貪污治罪條例第四條 第一項第一款之經辦公用工程浮報價額、舞弊罪嫌、刑法偽造 文書罪嫌（起訴書第二十一頁載：駱水順、郭鈾揚犯偽造文書 部分，為經辦公用工程浮報價額、舞弊行為之一部，不另論罪 ）；駱水順就行賄部分，牽連犯貪污治罪條例第十條第一項之 對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌。 經原審審理結果，認不能證明駱水順、郭鈾揚有上開犯罪，因 而撤銷第一審關於駱水順部分之科刑判決（第一審就貪污部分 ，論駱水順以共同犯經辦公用工程有舞弊情事之罪；至行賄部 分，不另為無罪之諭知），改判諭知駱水順無罪；另維持第一 審諭知郭鈾揚無罪之判決，駁回檢察官對郭鈾揚部分在第二審 之上訴。 檢察官對原判決關於駱水順、郭鈾揚部分之上訴意旨略以：原判 決認定廠商吳開南、陶恒生等三人與公務員伍澤元、林文烈、沈 德亮係共犯結構；對於與吳開南、陶恒生等三人一同參與投標、 圍標等重要犯罪事實，且同屬集團要員之駱水順、郭鈾陽卻認為 不知情而無罪，顯係強行割裂事實而有判決理由矛盾之違法等語 。 惟查： 駱水順貪污部分： ㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足 以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提 起第三審上訴之合法理由。再：刑事訴訟法第一百六十一條第 一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。 ㈡原判決就檢察官起訴據以認定駱水順有貪污部分犯罪之各項證 據，已依調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷 、取捨，說明如何無從獲得駱水順有貪污部分犯罪心證之理由 （見原判決第五五至五九頁）；經核俱與卷內資料相符。原判 決此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據 法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當 之違誤。 ㈢檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指 出有何足資證明駱水順有貪污部分犯罪之積極證據而原審未予 調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，就原 審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭 執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 駱水順行賄及郭鈾揚部分： ㈠按速審法第九條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官 對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必 須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判 例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第 三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審 理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴 理由書應具體敘明原判決有何速審法第九條第一項各款所列事 項，係屬法定要件。又速審法第九條所稱「維持第一審所為無 罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審 所為一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，不另為無罪諭知之 判決，認被告全部被訴犯罪均不能證明，而就第一審判決有罪 及不另為無罪諭知部分，併為無罪諭知者，亦屬之。如此，始 合於該條係針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨 一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別 限制控方之檢察官提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違 背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性 質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方 之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法 、迅速審判權利之立法本旨。 ㈡經核原判決就檢察官起訴據以認定駱水順行賄及郭鈾揚有上開 貪污犯行之各項證據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互 審酌，而為綜合判斷、取捨，說明如何無從獲得駱水順行賄部 分有罪及郭鈾揚有貪污犯罪確信心證之理由（見原判決第五九 至六０、五五至五九頁）。檢察官不服原判決關於駱水順行賄 及郭鈾揚部分，提起第三審上訴，就此部分之上訴理由，自應 受速審法第九條規定之限制。 ㈢細繹檢察官上開上訴意旨所指各節，僅在指摘原判決就駱水順 行賄及郭鈾揚部分，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規 定判決所載理由矛盾之違背法令情形，並未具體指明原判決此 部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之違 法情形，核與速審法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相 適合。 綜上，應認檢察官對原判決關於駱水順、郭鈾揚部分之上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 末按：刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪係刑法第六十一條 第四款所列之罪，同時為現行刑事訴訟法第三百七十六條第四款 所列之罪，無論適用八十四年十月二十日修正公布，自同年月二 十二施行前、後之刑事訴訟法第三百七十六條，其經第二審判決 者，均不得上訴於第三審法院。檢察官上訴意旨另指：駱水順、 郭鈾揚就貪污部分，尚涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財 罪嫌，原判決對此部分有已受請求之事項漏未判決等語。然依上 開說明，此係不得上訴於第三審法院之案件。縱與駱水順、郭鈾 揚貪污部分有牽連關係而為裁判上一罪，但貪污部分，檢察官之 上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決 ，則詐欺取財部分亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判 。檢察官對駱水順、郭鈾揚詐欺取財部分提起上訴，顯為法所不 許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十九 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 李 伯 道 法官 李 錦 樑 法官 彭 幸 鳴 法官 黃 斯 偉 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 一 月 三 日 V