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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四三四號 上　訴　人　葉斯應 選任辯護人　王東山律師 上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華 民國一○四年六月三十日第二審更審判決（一○二年度金上更㈠ 字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字 第九三三五、一九五五九、二六八九五號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、得上訴第三審（即違反修正後證券交易法第一百七十一條第 一項第三款背信犯行）部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人葉斯應有如原判決事實欄二 、三、五（即附表一編號一、二、四，下稱事實欄二、三、 五）所記載違反修正後證券交易法第一百七十一條第一項第 三款之背信犯行，罪證均為明確，因而撤銷第一審關於上開 部分之科刑判決（另原判決事實欄四，如附表一編號三部分 ，詳如後述），就事實欄二部分，改判依想像競合犯關係， 從一重論處上訴人犯較有利之修正後證券交易法第一百七十 一條第一項第三款之背信罪；就事實欄三部分，改判論處上 訴人與邱奕志（已判處罪刑並宣告緩刑確定）、郭鶴松（未 據起訴）、王珮穎（未據起訴）共犯較有利之修正後證券交 易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪；就事實欄五部 分，改判論處上訴人與郭鶴松（未據起訴）共犯較有利之修 正後證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪各罪 刑。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由；對於上訴人否認犯行及其所辯，認非可採，已在判 決內詳予指駁說明，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果 之違法情形存在。 三、本件上訴意旨略以： ㈠事實欄二所示買賣倚強科技股份有限公司（下稱倚強公司） 股票部分： ⑴原判決認定上訴人此部分犯行所計算之損害金額，係以「上 訴人行為終了時」為認定時點，然未詳細交代何謂「上訴人 行為終了時」？亞洲化學股份有限公司（下稱亞化公司）、 創富投資股份有限公司（下稱創富公司）及創益投資股份有 限公司（下稱創益公司）所受「具體損失內容」及「實際損 失數額」為何？判決有不備理由之違法。 ⑵原判決認定創益、創富公司合計買進倚強公司股票五千五百 九十九張（按每張係一千股），買進成本共為新台幣（下同 ）九千八百四十五萬三百六十三元，然理由欄卻說明創益公 司、創富公司持有之倚強公司股票共五千六百九十八張，由 亞化公司持供南亞塑膠工業股有限公司（下稱南亞公司）設 定質押擔保，金額共六千七百八十萬六千元，顯有認定事實 與理由矛盾之處。 ⑶依經驗法則，設質擔保金額一定比擔保物品成本低，方能保 障債權人利益，原判決將上開創益公司、創富公司持有之倚 強公司股票提供南亞公司設定質押擔保金額當成是該等股票 實際價格，遽論該等股票設質價格低於買進成本致亞化公司 、創富公司及創益公司受超過五百萬元損失，認定事實有違 背經驗法則之違法。 ⑷創益公司、創富公司持有之倚強公司股票因提供南亞公司設 定質押擔保，長達九個月期間，錯失出脫獲利機會。而民國 九十八年七月間倚強公司突發董監事經營爭議，股價自九十 九年二月起下跌，使創益公司、創富公司帳面上虧損，但倚 強公司股票價格之漲跌取決於市場自然交易機制及不可預知 之突發狀況，非人為故意操作，與上訴人無關，原判決認定 創益公司、創富公司持有倚強公司股票帳面上損失超過五百 萬元，上訴人應論以證交背信之罪，於法有違。 ⑸原判決嚴重忽略本案係發生於金融風暴期間及亞化公司內之 衣治凡、檀兆麟、張嘉元等人與上訴人爭奪經營權之背景。 其與邱奕志互相交換持股，實際上並無約定相對買賣之張數 、價格。彼等目的僅為互相交換持有對方之股票，而非「意 圖」直接或間接影響倚強公司股價或使亞化公司遭受不利益 交易。上訴人應有權決定投資購買倚強公司股票，過程並無 不法，且創富公司及創益公司在十三個月內賺取高達17.56% 之利潤。亞化公司股票遭列入全額交割後，即以倚強公司股 票設定質押擔保，足見倚強公司股票確有價值。上訴人在投 資倚強公司股票前事先經過評估，認有獲利空間，始行購買 ，亞化公司、創富公司及創益公司並未受有損害。 ⑹亞化公司於九十七年七月實施庫藏股期間，其董事衣治凡、 張嘉元及檀兆麟大力摜壓亞化公司股價，使亞化公司股票崩 盤，進而奪取經營權。上訴人為維護亞化公司全體股東權益 ，因此與邱奕志交換持股，其主觀上並無違反證券交易法之 犯意。 ㈡事實欄三所示簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約部分： ⑴原審未當庭勘驗九十七年十月二十九日亞化公司董事會決議 光碟，違反直接審理原則，原判決不顧附表十：九十七年十 月二十九日亞化公司董事會決議勘驗內容文義所清楚呈現董 事會有關興建光電大樓之事實，有應於審判期日調查之證據 未予調查之違法。 ⑵亞化公司興建光電大樓籌劃已久，非臨時起意，且經成本效 益分析，此舉有益亞化公司產業升級，與上訴人個人財務狀 況無關。且亞化公司曾向財團法人資訊工業策進會提出「科 專計劃」申請，獲得該會第一一八次會議審查通過，證實光 電大樓之興建有其必要性及合理性。又依據證人俞勵才、吳 獻忠之證言，可知亞化公司在一億六千萬元範圍內興建光電 大樓為與會人士共同決定，且經董事會同意通過，亞化公司 並未受有損失。 ⑶原判決理由中僅說明亞化公司支付天籟建設股份有限公司（ 下稱天籟公司）現金四千七百二十五萬元後，使亞化公司受 有損害，惟亞化公司所受具體損害金額為何？則未予具體說 明。況天籟公司於九十八年九月二十三日、同年十月二十六 日已將上開金額返還亞化公司，亞化公司已不存在「無法收 回款項之風險」。依鈞院其他案件之見解，上訴人縱有違背 職務之行為，因亞化公司已收回款項，應構成普通背信未遂 罪。 ⑷由九十八年十二月二十九日亞化公司董事會決議提列資產減 損內容以觀，縱認上訴人行為對亞化公司造成不利益，亦係 指「前任經營團隊暫付款及未歸還相關財產所造成之損失提 列約四百萬元」，金額根本未達五百萬元。 ㈢事實欄五所示簽訂財務顧問合約部分： 上訴人有權締結系爭財務顧問合約，且有締約之必要性及正 當性。亞化公司對果習投資顧問公司提起不當得利民事訴訟 ，業經台灣台北地方法院判決駁回原告之訴，顯見亞化公司 乃基於財務顧問合約而支付張瑞珍六百三十萬元，張瑞珍亦 已依約為亞化公司提供確實及完整之顧問勞務，難認亞化公 司受有損害。況起訴書及歷審判決並未認定張瑞珍為共同正 犯，上訴人與張瑞珍在締結系爭財務顧問合約時，並無掏空 亞化公司之互相謀議。另依證人方淑芬、郭鶴松及張瑞珍之 證言，亞化公司在金融海嘯考驗下，無任何積極作為，僅能 消極地「安撫」銀行。再依證人王珮穎、張瑞珍之證詞，系 爭財務顧問合約係經過亞化公司內部討論，張瑞珍亦確有提 供亞化公司財務建議及改善內部建議，於上訴人離開亞化公 司後，繼任之董事長仍要求張瑞珍繼續提供服務，不能單憑 上訴人向張瑞珍借款，即推論上訴人掏空亞化公司，致公司 受損。原判決並未說明亞化公司確實受有損害及損害之金額 若干，自有判決適用法則不當、理由不備之違法。 ㈣原審法院於一○四年六月一日審理程序時，曾提示上訴人、 辯護人、檢察官有利於上訴人之相關書證資料，辯護人、檢 察官對該等證據之證據能力亦均無意見，然原判決未將該等 有利上訴人之證據列入原判決，亦未說明該等證據有何不足 採信之處，自有理由不備之違法。 四、經查： ㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。上訴人於案發時擔任亞化 公司董事長並同時擔任亞化公司子公司創益公司、創富公司 之董事長，有各該公司相關資料可參。而依上訴人自承：亞 化公司股票於九十七年九月初從每股十六元跌到十二．七元 ，當時其已經融資二萬五千仟股左右，其餘現股一萬八千仟 股則向銀行質借約一億三千萬元以保持融資維持率，繼續融 資買進亞化公司股票，有人非理性倒貨，股價賣壓非常沈重 等情，佐以證人檀兆麟、邱奕志、張嘉元、衣治凡、郭鶴松 等人對上訴人經濟狀況所為證詞及亞化公司在公開資訊觀測 站所提供董事持股餘額明細資料，堪認上訴人於九十七年八 、九月間確實因個人持有亞化公司股票設質、融資買進亞化 公司股票，若亞化公司股價持續下跌，將面臨可能發生之重 大財務危機等情。⒈有關事實欄二部分：原判決係依憑上訴 人不否認其與邱奕志談定由其尋求資金在上櫃市場買進邱奕 志集團帳戶出售之倚強公司股票，上訴人於事實欄二所載時 間自行將創益公司、創富公司有權下單人由張嘉元變更為自 己，未經亞化公司財務部門評估，自行下單以上開二公司名 義買進如原判決附表二所示倚強公司股票等情，並有邱奕志 證詞及原判決附表十一「壹、買賣倚強公司股票部分」所示 之證據資料可憑。且上訴人於偵查中陳稱：買進之時間，由 其營業員向邱奕志的營業員照會，說這邊已經有錢等語（見 偵字第一九五五九號卷第五十頁），再依卷附櫃買中心函覆 之電子檔資料，創益、創富公司（委買）與邱奕志集團帳戶 （委賣）間，就倚強公司股票各有如原判決附表二所示相對 成交情形，分析經撮合相對成交之相對成交組合（詳如原判 決附表三各日委託、成交細節分析表所示），得知相對成交 數量占其等委買、委賣數量之絕大比例，上訴人、邱奕志確 有事先約定數量、價格、時間等交易細節或達成可得確定之 合意。上訴人辯稱其與邱奕志未事先約定倚強公司股票之確 定時間、數量及金額等細節，為不可採。並敘明⑴無積極證 據證明上訴人上開所為係意圖抬高或壓低倚強公司股票之交 易價格，不該當證券交易法第一百五十五條第一項第三款及 同條項第四款之犯行（見原判決第二十四頁至第三十頁）。 ⑵創益及創富公司九十七年九月二十五日董事會，決議授權 總公司（指亞化公司）財務部依市場狀況執行短期投資，創 富公司額度為一億元，創益公司額度為三千萬元。依卷附相 關電子郵件所示，上訴人將創富、創益公司有權下單人改為 其本人，且未經亞化公司財務部門評估，即自行下單以創益 、創富公司名義買進前述包含與邱奕志集團帳戶相對交易之 倚強公司股票，其中創益公司部分交易金額，超過前開董事 會授權之三千萬元額度。再佐以證人張嘉元、檀兆麟之證詞 ，堪認上訴人基於個人財務狀況將因亞化公司股價下挫而發 生重大危機，而與邱奕志達成協議，由上訴人籌資購買邱奕 志集團帳戶持有之倚強公司股票，換取邱奕志使用出售倚強 公司股票所得價款買進亞化公司股票，擅自變更創益、創富 公司有權下單人，未經亞化公司財務部門進行評估即自行下 單買進倚強公司股票、投資額度超過創益公司授權額度等違 背職務行為，顯係為自己不法利益及損害亞化、創益、創富 公司利益之意圖而為。⑶上訴人所為已損害亞化、創益、創 富公司之利益，理由如下：①上訴人以創益、創富公司資金 買進倚強公司股票雖取得倚強公司股票之所有權，以九十七 年十一月十九日為上訴人證交背信行為之終了時，創益、創 富公司之現金因買入倚強公司股票後，即無法做其他更有利 之使用或投資，且上訴人買進倚強公司股票後，未繼續依短 期投資目的，以該等有價證券為標的進行任何財務上之操作 ，其目的在將創益、創富公司之資金轉出，故上訴人上開違 背職務行為，於資金轉出行為終了時，已造成亞化、創益及 創富公司之財產損害。②嗣倚強公司股價之漲跌波動，係於 上訴人違背職務行為終了後之其他因素所致，或可作為損害 額度之觀察指標之一，然尚難憑此回溯認定上訴人前已成立 之背信行為是否生損害於亞化、創益及創富公司，上訴人此 部分辯解，難以採信。③依亞化公司及南亞公司函覆資料， 可知創富、創益公司所持有上開倚強公司股票，係在亞化公 司於九十八年二月底被打入全額交割股後之九十八年三月十 一日，始由亞化公司提供予南亞公司作為購料之擔保品，上 開股票無法在購入後之高價位時點出售以變現，係上訴人經 營亞化公司操作不當所造成，自難持為上訴人辯稱未生損害 於亞化公司之有利認定。④依上訴人簡歷表及其所陳，難認 上訴人具備法人財務方面之專業知識，其捨亞化公司專業財 務部門評估而逕自決策買進倚強公司股票，且上開創益、創 富公司資金之運用，摻有甚為濃厚之個人不法利益因素，業 如前述，實難以上訴人或曾參考倚強公司九十六年度財務報 告及各財經媒體報導而認其行為具有合法正當性。⑷上訴人 上開對亞化公司之證交背信行為，已致亞化公司遭受損害達 五百萬元以上，其計算標準如下：①九十八年二月二十六日 因亞化公司遭列入全額交割股後銀行拒絕續保，故將創益、 創富公司持有之倚強公司五千六百九十八張股票供南亞公司 設定質押擔保金額計六千七百八十萬六千元，而上開事實欄 二所述創益、創富公司買進倚強公司股票合計五千五百九十 九張，買進成本為九千八百四十五萬三百六十三元，與其所 擔保之金額差距超過五百萬元以上。②依上訴人擔任亞化公 司董事長職務屆期之日即九十八年六月十九日計算倚強公司 股票股價：上訴人利用創益、創富公司資金，以該等公司名 義下單買進倚強公司股票五千五百九十九張，於九十八年六 月十八、十九日等二日之市價均為八千三百九十八萬五千元 （十五元×五五九九張），較之原購入成本九千八百四十五 萬三百六十三元，損失已超過五百萬元。而以亞化公司對創 益、創富公司之持股比例計算，損失亦顯逾五百萬元。⒉有 關事實欄三部分：原判決依憑上訴人供述，證人邱奕志、張 嘉元、檀兆麟、林建羽、王珮穎、方淑芬、亞化公司會計經 理陳正待、亞化公司會計副理鄭延中、俞勵才、潘琳、郭鶴 松、衣治凡、蕭英怡、蕭慶華等人之證詞，佐以附表十一「 貳、簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約部分」所示之證 據資料，認此部分事實足以認定。並敘明⑴依上訴人陳稱， 佐以證人邱奕志、吳獻忠、方淑芬、郭鶴松之證詞及系爭財 務及工程管理委任契約第五條之規定，可知亞化公司並未簽 訂任何關於光電大樓之工程契約，實無於九十七年十月底支 付第一期代轉工程款四千七百二十五萬元（含營業稅）予天 籟公司之必要，亞化公司於支付上開款項予天籟公司後，旋 由上訴人借用以償還其個人積欠ATA 之款項，上訴人實係為 自己之利益，而為違背其職務之行為，並致亞化公司遭受損 害達四千七百二十五萬元。⑵依證人檀兆麟、衣治凡、張嘉 元、蕭英怡、蕭慶華之證詞，可知亞化公司董事於九十七年 十月十二日、同年月二十六日聚會（非董事會）時，並未達 成以上訴人利用光電大樓簽約後先行支付簽約金之方式，償 還其積欠ATA 款項之共識。復觀諸附表十所示亞化公司九十 七年十月二十九日董事會議過程，董事會未直接通過授權上 訴人在一億六千萬元之額度下進行興建光電大樓一案時，上 訴人並未提及之前聚會曾形成任何共識，上訴人辯稱九十七 年十月二十九日董事會前之會前會曾達成共識一節，難採為 真。⑶參諸證人衣治凡、郭鶴松、潘琳之證詞，並佐以證人 郭鶴松寄與證人潘琳之電子郵件內容，證人衣治凡稱其於九 十七年十月二十九日之前並未看過系爭財務及工程管理委任 契約一節，較合於經驗法則，而堪採信。而依上訴人自承法 律顧問尹章華就代轉工程款後來用來支付其積欠ATA 款項等 節，並不知情，佐以證人尹章華之證詞，堪認證人尹章華不 知上訴人簽約、付款之實際目的，僅係就契約條款文字為沒 有法律上疑義的簽署，尚不足證明上訴人就該委任契約之簽 訂及付款行為，係出於亞化公司合法授權而具有正當性。⑷ 上訴人未經亞化公司董事會之授權，擅與天籟公司簽訂上開 工程財務及工程管理委任契約，已違背其職務，其理由如下 ：①依第一審勘驗亞化公司九十七年十月二十九日董事會影 音光碟內容（勘驗結果詳如原判決附表十所示），佐以證人 張嘉元、檀兆麟、衣治凡、林建羽之證詞，亞化公司於該日 董事會決議，係授權由上訴人、張嘉元及檀兆麟組成三人小 組，決策研發中心案之所有進行，並未授權上訴人在一億六 千萬元額度內進行興建光電大樓之議案，亦未將興建研發中 心案與新產品研發計畫案分別決議前者授權上訴人在合理價 位內進行、後者授權三人小組決策。②依原判決附表十編號 3 所示相關會議過程之前後發展觀之，如原判決附表十編號 3⑵、⑶ 部分，上訴人與張嘉元固有行使表決權之意，然與 會之所有董事包含上訴人、張嘉元在內，隨即因檀兆麟之提 議而參酌衣治凡提議內容，就原提案內容討論如何修正，之 後即就修正後內容達成最後決議（如原判決附表十編號 3⑷ 至⑽所示）。自難片面、斷章引用認亞化公司於該日董事會 業已通過原先興建光電大樓提案。⑸上訴人續指示所屬於九 十七年十月三十日快速支付第一期代轉工程款四千七百二十 五萬元予天籟公司，違背其職務，且生損害於亞化公司，其 理由如下：①依證人俞勵才之證詞，參佐上訴人提出之被證 七至九、十一及卷附各階段資本支出案申請書等卷證資料， 顯示上訴人批定資本支出案申請書之際，相關資本支出案申 請書並未依亞化公司內控程序，會簽管處、研發處、特化部 相關承辦人員。②依證人潘琳、王珮穎之證詞，佐以相關之 電子郵件、議（比）價呈核單、系爭財務及工程管理委任契 約之用印申請書等卷證資料，可知依亞化公司總公司內部批 核權限，關於資本支出之議比價規定，本件興建光電大樓案 ，其議比價最後批核權人為執行長檀兆麟，並非上訴人。但 本案議（比）價呈核單係由潘琳簽出，經郭鶴松簽名後，即 由上訴人批定，再參以本案系爭契約之用印申請書係由王珮 穎填寫內容後，申請人欄並無人署名，亦未經任何主管批核 ，上訴人即於其上批定，均與亞化公司內部程序有違。③依 證人郭鶴松之證詞，佐以相關之電子郵件，可知郭鶴松當時 擔任上訴人之特別助理，知悉上訴人正為股票護盤且興建光 電大樓案尚未進行工程發包事宜，亞化公司並無支付代轉工 程款必要等情事，其接受上訴人指示推動興建光電大樓案之 內部各種文書簽核流程，且迅速完成第一期代轉工程款之支 付，對於上訴人係為達其個人目的一節，實難推諉不知，郭 鶴松所為，違反亞化公司內部流程，係違背職務，且與上訴 人共同意圖為上訴人不法利益及損害亞化公司利益之犯意聯 絡及行為分擔。另證人王珮穎出席董事會，對於亞化公司董 事會決議內容知之甚詳，且系爭契約之用印申請書應由潘琳 簽具，王珮穎竟代為填具，供上訴人批定以完成用印程序， 其所為違背職務，且有與上訴人共同意圖為被告不法利益及 損害亞化公司利益之犯意聯絡及行為分擔。⑹九十七年十月 三十日亞化公司將現金四千七百二十五萬元支付天籟公司， 係此部分證交背信行為終了之時，亞化公司就該筆現金無法 做其他更有利於亞化公司之使用，喪失可能獲取之利息，更 存有無法收回款項之風險，上訴人上開違背職務之行為顯致 生損害於亞化公司，堪以認定。上訴人辯稱並未對亞化公司 產生損害等語，不足採信。⒊有關事實五部分：原判決依憑 上訴人之供述，證人林建羽、方淑芬、張瑞珍、郭鶴松之證 詞，佐以如附表十一「肆、簽訂財務顧問契約部分」所示之 證據資料，認此部分事實，堪以認定。並敘明⑴依證人鄭延 中、郭鶴松及張瑞珍之證詞，佐以上訴人之預支薪資單據及 系爭財務顧問合約，堪認上訴人係基於個人資金缺口之填補 ，事先探得張瑞珍願出借簽約款之心意，乃指示郭鶴松快速 推動系爭財務顧問合約簽約、付款事宜。⑵依證人林建羽證 稱：其係亞化公司財務部經理，郭鶴松要其結報財務顧問費 用，其予拒絕，因亞化公司財務部不需要顧問，亞化公司是 否聘僱財務顧問並未徵詢財務部意見等語，證人張瑞珍亦證 稱：上訴人希望其找正派投資人共同經營亞化公司，在其經 營財務顧問業期間，不曾發生過等語，可知聘僱財務顧問尚 非亞化公司當時業務之所需。⑶依亞化公司法務陳三丰就系 爭財務顧問合約簽出之法務意見及證人郭鶴松證稱：法務人 員提出正式書面意見，其即約張瑞珍洽談，並將法務意見反 應給上訴人，上訴人認為對於公司不利的地方不需要管，公 司有需求，一定要執行，其就表示要在合約中加第九條第二 項，上訴人不是很高興，但還是同意該簽案，並要求要在二 十三日付款，其知道當時上訴人個人財務狀況很糟等語，足 見系爭財務顧問合約內容損害亞化公司利益。⑷依證人郭鶴 松、王珮穎、張瑞珍之證詞，可知上訴人匆促簽約、付款， 均係為個人利益考量，違反其擔任亞化公司董事長所應為公 司利益忠實執行職務之義務。⑸亞化公司於九十八年二月二 十三日支付六百三十萬元予蘇菲亞資產管理有限公司，自無 法就該資金做其他更有利之使用，喪失可能獲取之利息，並 存有無法收回款項之風險，堪認上訴人此部分違背職務行為 致生損害六百三十萬元於亞化公司。非可以嗣後亞化公司所 提民事不當得利訴訟敗訴，而推認上訴人無背信犯行。亦無 從以張瑞珍非本案共犯，即認上訴人無背信犯行。又郭鶴松 知上訴人為緩解其個人財務困窘，而指示其迅速推動系爭財 務顧問合約簽約並完成付款，不顧亞化公司財會人員之反對 而強硬要求亞化公司財會人員配合付款，郭鶴松與上訴人係 屬共犯等情，俱憑卷證資料審認、說明，其推理論斷衡諸經 驗及論理等證據法則皆無違背，亦無判決適用法則不當及理 由不備之違法。按背信罪所謂財產或其他利益之損害，需從 整體財產法益觀察，一般係指減少現存財產上價值之意，凡 妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益均包括在內。 所謂其他利益，固亦指財產利益而言，但財產權益則涵義甚 廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能 受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害 財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害）， 皆不失為財產或利益之損害。原判決已具體認定說明本案發 生之背景、上訴人之個人財務狀況、主觀犯意及事實欄二、 三、五證交背信行為之終止日為何並說明損害額之計算方式 ，上訴意旨㈠⑴、⑶至⑹；㈡⑵⑷；㈢就原判決採證認事職 權之行使，或已說明論斷之事項，重為爭執，泛指原判決違 法，難認係合法之第三審上訴理由。另原判決業已說明創益 、創富公司於九十八年六月三十日持有倚強公司股票股數張 數，較上訴人於事實欄二所載日期分別以創益、創富公司名 義下單買進倚強公司股票張數，各多出五十八張、四十一張 ，然上開差額，與本案犯罪事實無關（見原判決第三十七頁 ㈥⒉⑴）。本案計算證交背信之損害額仍以事實欄二所載日 期買進共計五千五百九十九張股票為準據，而亞化公司持向 南亞公司設定質權擔保之股票張數雖較上訴人於事實欄二所 載日期分別以創益、創富公司名義下單買進倚強公司股票張 數為多，但擔保金額明顯低於上訴人於事實欄二所載日期以 創益、創富公司名義下單買進倚強公司之成本，且明顯超過 五百萬元以上甚多，原判決縱此部分行文簡要，惟並不影響 判決結果，上訴意旨㈠⑵所指難執為上訴第三審之適法事由 。又背信罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯。於 背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經 填補，亦不影響背信犯行之成立。有關事實欄三部分，天籟 公司嗣後已與亞化公司解約，並返還四千七百二十五萬元， 經原判決認定如前，但此與上訴人背信犯行之成立不生影響 。至於其他個案，情節不同，自難比附援引。上訴意旨㈡⑶ 所指，非可認係適法之第三審上訴理由。 ㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四 十七條定有明文。又刑事訴訟法第一百六十三條已揭櫫調查 證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查 完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個 案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明 瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調 查之證據而不予調查之違法。按亞化公司九十七年十月二十 九日董事會錄影錄音光碟業經第一審法院當庭勘驗（見第一 審卷四第一五二頁反面至第一六一頁），原審審判長於審判 期日就上開勘驗筆錄，向上訴人、辯護人及檢察官提示、告 以要旨並訊問有何意見，上訴人及辯護人就此部分表示爭執 證明力，且上開勘驗筆錄可證明該次董事會有通過興建光電 大樓之議案，有原審筆錄可稽（見原審卷二第七十四頁）。 而原判決綜合卷內證據資料，已足認定上訴人有事實欄三之 犯行，審理期日審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴 人及其原審之辯護人亦均未聲請就上開董事會錄影錄音光碟 再重行勘驗（見原審卷二第九十七頁），則原審認事證已明 ，而未再為無益之調查，難認有違直接審理主義，亦無調查 未盡之違法，上訴意旨㈡⑴自非適法之第三審上訴理由。 ㈢刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於 被告有利之證據不採納者，應說明其理由。惟其所謂對於被 告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且 於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀 上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判 決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。 上訴意旨㈣所指原審法院於審判期日提示有利於上訴人之證 據（見原審卷二第八十八至第九十五頁反面）係上訴人於原 審提出訴狀後附之相關證物，原判決已綜合卷內證據資料， 認定上訴人有事實欄二、三、五所示犯行，業如上述，有關 上訴人否認犯罪及其辯解，原判決並已詳為指駁，說明並無 可採之理由。上訴意旨並未具體指摘該等證據對原判決論罪 科刑有何影響，依原判決上開不採上訴人辯解之理由，形式 上亦無從認定該等證據客觀上對於原判決論罪科刑確有影響 ，縱原判決未在判決理由內再予一一說明不採之理由，僅係 行文簡略，要與判決不備理由有間。 ㈣其餘上訴意旨，或就原判決已說明之事項或屬原審採證認事 職權之適法行使，任意指摘，或對於原判決究竟如何違背法 令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘。核與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背 法律上之程式，予以駁回。上開原判決事實欄二部分屬重罪 之證券背信部分上訴為不合法，應從程序上予以駁回，則與 上開重罪部分有想像競合犯關係之普通背信罪部分，原審係 依刑法第三百四十二條第一項論罪，核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第五款規定不得上訴於第三審法院之罪，無從併予 審究，亦應予駁回。 貳、不得上訴第三審（即刑法第三百四十二條第一項）部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判 決事實欄四（下稱事實欄四）部分，原審係依（同種）想像 競合犯之規定，從一重論以修正前刑法第三百四十二條第一 項背信罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。 上訴意旨主張事實欄四部分與其他有罪部分有裁判上一罪關 係，既提起上訴應併予審判，並就上訴人行為是否構成證券 交易法第一百七十一條第一項第三款證交背信為答辯。然事 實欄四所示部分，檢察官起訴認上訴人係犯證券交易法第一 百七十一條第一項第三款之證交背信罪嫌，應與其他起訴部 分予以分論併罰。原審就此部分則變更檢察官起訴法條改依 （同種）想像競合犯關係，論上訴人以較有利之修正前刑法 第三百四十二條第一項之背信罪，並與其他有罪部分分論併 罰。上訴意旨主張事實欄四部分與其他有罪部分有裁判上一 罪關係，係屬誤解。另上訴人就此部分行為是否構成證券交 易法第一百七十一條第一項第三款證交背信所為答辯，係為 不利己之主張，與上訴制度之本旨有違。本案就事實欄四部 分，原審既係論以修正前刑法第三百四十二條第一項背信罪 ，屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。依上開說明 ，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提 起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 二 月 十八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 李 英 勇 法官 江 振 義 法官 蘇 素 娥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十四 日 G