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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四八○號 上　訴　人　李○○　（名字、年籍及住所均詳卷， 選任辯護人　蔡明哲律師 　　　　　　尤伯祥律師 上列上訴人因家暴殺人等罪案件，經台灣高等法院高雄分院中華 民國一○四年十月二十日第二審判決（一○四年度上重訴字第六 號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一一 ○○○號）後，依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人李○○有其事實欄所載殺害陳○驊及兒童 李○宇等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依數罪併罰 之例，論上訴人以殺人罪及故意對兒童犯殺人罪（均累犯），分 別量處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身；復定其應執行 之刑為死刑，併宣告褫奪公權終身，及諭知相關從刑，固非無見 。 惟查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯 出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟 程序，即屬違背法令。又被告之品格證據如係供證明被告犯罪之 動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外 等事項，而與犯罪事實具有關聯性者，因攸關待證事實之認定， 應依法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機 會，始得作為判斷之依據。原判決理由援引台灣台北地方法院（ 下稱台北地院）一○一年度易字第九六四號（下稱前案）判決， 及上訴人於前案陳稱：其欲帶女兒自殺的原因是希望藉此挽回陳 ○驊，希望陳○驊不要一而再、再而三地談離婚這件事等語；暨 上訴人於前案犯罪前書寫之遺書，略以：「請聯絡我的爸爸李○ 仁，……我和我的女兒們請我爸爸來處理，有二封信和筆記放在 我電腦桌上，事情的真相寫在裏面。這個社會到底怎麼了？外遇 的一方竟變成理所當然，錯的變成全是另一方」等語。說明上訴 人於民國一○一年八月間，即執意認為陳○驊在外結交男友，為 二人感情生變之原因，對於陳○驊要求離婚而心生怨懟，不惜以 自殺及女兒性命相逼。本件仍以與前案雷同之自殺並殺害女兒之 念頭，再次犯下本案，審酌兩案時間相隔未久，手法計畫亦與前 案類似。參酌卷附新竹縣政府警察局（應係高雄市政府警察局林 園分局）刑案現場勘察報告暨勘查照片所示，承辦員警在甲車（ 即上訴人所駕駛之自用小客車）之駕駛座旁中央扶手發現黃色紙 人三張，正面分別寫有「陳○驊」、「周○傑」、「王○佳」之 姓名，反面則均寫有「厲鬼索命不得好死」字樣等情，堪認上訴 人於前案對陳○驊之怨懟情結不但並未消弭，反而因陳○驊訴請 離婚及女兒監護權之訴訟判准而憤怨更熾，難認上訴人並無殺害 陳○驊之動機等旨，資為認定上訴人有殺害陳○驊犯意之依據（ 見原判決第十八至二十頁）。準此以觀，上開證據，除黃色紙人 照片外，其餘均係原判決採為供證明上訴人犯罪之動機、意圖， 而與本件殺人犯罪事實之認定具有關聯性之品格證據，則依刑事 訴訟法第二百八十八條第一項規定，自應於審判期日分別踐行同 法第一百六十四條、第一百六十五條第一項所定調查證據之程序 。惟卷查原審一○四年十月六日審判筆錄，並未依法提示上開相 關證據予上訴人辨認並表示意見，亦未將上述證據資料之內容宣 讀或告以要旨，遽對上訴人科處無期徒刑及死刑，依上述說明， 自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、依刑 事訴訟法第二百八十八條第四項規定，審判長應於被訴事實訊問 後，始得就被告科刑資料為調查；亦即應將論罪事實與科刑之調 查程序予以分離，以避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認 定事實之心證。而此所謂「科刑資料」當係指刑法第五十七條或 第五十八條所規定之內容，亦即科刑之標準與基礎應如何具體審 酌取捨之問題。此等資料雖以自由之證明為已足，必也經過調查 ，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，始符合刑事訴訟法第 三百十條第三款所定「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就 刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形」，否則上 揭規定所謂之審酌並記載於有罪之判決書云云，即失所依據，其 刑之量定是否合法妥適，自不足據以斷定。本件依原審前揭審判 筆錄之記載，審判長於訊問上訴人被訴事實後，僅就上訴人之前 科紀錄一項為調查，隨即諭知調查證據完畢，開始言詞辯論（見 原審卷第一三三至一三四頁），復於辯論後，僅予當事人就科刑 範圍表示意見（見原審卷第一三五頁背面至一三七頁），並未依 刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，就原判決理由欄伍所審 酌之其他科刑資料為實質之調查（尤以原判決理由援引⒈財團法 人犯罪被害人保護協會台灣高雄分會心理創傷復健輔導紀錄表， 指上訴人殺害被害人致其家屬出現創傷反應。⒉台灣高雄地方法 院一○一年度司暫家護字第一七八號民事暫時保護令，指上訴人 前即有對家庭成員實施家庭暴力行為。⒊前揭台北地院前案判決 ，指被害兒童李○宇僅六歲稚齡即已飽嚐生父家暴之身體及精神 傷害，且上訴人前案甫執行完畢，即再萌生相同報復動機及預謀 有計畫性地殺害李○宇，監獄已無從對其產生教化之功能及其危 險性格非輕。⒋前案審判資料，指上訴人於前案審理時，對預備 殺害子女之行為表示後悔、不會再犯之意，但出獄後約半年，即 又計劃殺害李○宇得逞，顯見其毫無悛悔之意等重要科刑資料， 均未調查），使上訴人及其辯護人有表示意見之機會；復將其中 與本案犯罪事實無關而屬於上訴人生活狀況範疇之李○仁、李○ 萍、陳○麟、陳○平、張遠棋證詞，及衛生福利部中央健保局一 ○三年九月十七日函暨被告全民健康保險投保資料、勞動部勞工 保險局一○三年九月十六日函暨被告勞工保險資料等資料，於被 訴事實訊問前進行本案之證據調查（見原審卷第一二○頁背面、 第一二一、一三一頁），並採為量刑準據之一，依上述規定及說 明，其所踐行之訴訟程序與科刑審酌，於法均難謂無違。㈢、按 判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑 事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決於理由內說 明：上訴人見陳○驊及其他在場人阻撓其帶走李○宇，即返回車 內取出尖刀朝陳○驊及其他在場人揮舞恫嚇不准靠近；然因陳○ 驊仍趨前欲救回李○宇，上訴人遂持尖刀猛刺陳○驊胸口多刀致 死。核其此部分所為，係犯刑法第三百零四條第一項強制罪及同 法第二百七十一條第一項殺人罪。上訴人持尖刀朝陳○驊及其他 在場人揮舞恫嚇不准靠近之行為，乃一行為同時對陳○驊及其他 在場人犯強制罪，係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，因上 訴人在對陳○驊犯強制罪後，嗣後即有刺殺陳○驊之實害行為， 應依刑法第五十五條規定，從重論以對陳○驊犯殺人罪。又上訴 人持尖刀朝陳○驊揮舞所犯之強制行為，係要陳○驊不准靠近否 則可能持刀對其刺殺之警告行為，然因陳○驊仍趨前靠近，上訴 人遂實現其警告內容而持刀對其刺殺，屬不法內涵之遞增，上開 強制行為已為嗣後之殺人行為所吸收，僅論以殺人罪即足以包涵 其行為之不法內涵，是（其上開）強制行為不另論罪云云（見原 判決第二十六頁倒數第九行至第二十七頁第六行）。準此以觀， 其一方面認為上訴人持尖刀朝陳○驊揮舞不准其靠近之行為（即 原判決所稱之強制行為），係其殺害陳○驊行為之不法內涵，而 為其殺人行為所吸收而不另論罪；另方面卻又謂上訴人持刀朝陳 ○驊揮舞不准其靠近之行為（即同前強制行為）應成立刑法第三 百零四條第一項強制罪，與其嗣後持刀殺害陳○驊所犯之殺人罪 ，係一行為而觸犯數罪名（即想像競合犯），應依刑法第五十五 條規定從一重論上訴人以對陳○驊犯殺人罪，其論斷顯有矛盾。 又原判決另於理由內說明：上訴人預備尖刀一把、安眠藥八顆及 燒炭工具一組等工具欲殺害李○宇、李○莉並自殺，嗣即前往幼 兒園強行帶走李○宇，並以在車內燒炭之方式殺害李○宇，核其 此部分所為，係對李○莉犯兒童及少年福利與權益保障法第一百 十二條第一項前段、刑法第二百七十一條第三項成年人故意對兒 童預備殺人罪，以及對李○宇犯兒童及少年福利與權益保障法第 一百十二條第一項前段、刑法第三百零二條第一項成年人故意對 兒童剝奪行動自由、刑法第二百七十一條第一項成年人故意對兒 童犯殺人罪。至於上訴人預備殺害李○宇之低度行為，為其嗣後 殺害李○宇既遂之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人上開所犯 預備對兒童犯殺人罪、對兒童犯剝奪行動自由罪及對兒童犯殺人 罪之行為，均係為遂行其殺害兒童李○宇、李○莉之目的，乃一 行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條規定從一重論以兒童及少 年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十 一條第一項之成年人故意對兒童殺人罪云云（見原判決第二十七 頁第七至二十一行）。依此論述，其一方面認為上訴人預備殺害 兒童李○宇之低度行為，應為其嗣後殺害李○宇既遂之高度行為 所吸收，而不另論罪。另方面卻又謂上訴人所犯預備對兒童犯殺 人罪、剝奪行動自由罪及對兒童犯殺人罪之行為，均係為遂行其 殺害兒童李○宇、李○莉之目的，乃一行為觸犯數罪名（即想像 競合犯），應依刑法第五十五條規定從一重論以成年人故意對兒 童犯殺人罪，亦有判決理由矛盾之違誤。且依原判決前述理由之 說明，其就上訴人前揭預備殺人行為，僅謂係對李○莉犯刑法第 二百七十一條第三項成年人故意對兒童預備殺人罪，並未一併說 明上訴人對李○宇是否亦犯成年人故意對兒童預備殺人罪（見原 判決第二十七頁第七至十四行）；卻又續謂上訴人對李○宇所犯 成年人故意對兒童預備殺人罪及剝奪行動自由罪，與其所犯成年 人故意對兒童犯殺人罪，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十 五條規定從一重論以成年人故意對兒童犯殺人罪，其論斷亦有矛 盾。究竟上訴人對於被害人陳○驊是否併犯前揭強制罪，以及對 於兒童李○宇是否併犯前揭預備殺人罪？此二項疑點與本件論罪 科刑攸關，自有加以審究釐清之必要。原判決對此未詳加究明釐 清，卻於理由內為前揭矛盾之論述，本院自無從為其適用法則是 否允當之審斷。㈣、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法 院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責 任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為 科刑輕重之標準。而現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主 義之觀念，尤重在教化之功能，立法者既未將殺人罪之法定刑定 為唯一死刑，而將無期徒刑或十年以上有期徒刑列為選科之項目 ，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎斟酌，俾使尚有教 化遷善可能之罪犯保留一線生機。故法院對於泯滅天性，窮兇極 惡之徒予以宣告死刑之案件，除應於理由內就如何本於責任原則 ，依刑法第五十七條所定各款審酌情形，加以說明外，並須就犯 罪行為人事後確無悛悔實據，顯無教化遷善之可能，以及從主觀 惡性與客觀犯行加以確實考量，何以必須剝奪其生命權，使與社 會永久隔離之情形，詳加敘明，以昭慎重。原判決撤銷第一審之 科刑判決，改判論上訴人以殺人罪及故意對兒童犯殺人罪，分別 量處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身，固於理由欄略謂 ：「原審（按係指第一審）未及審酌其於本院審理時更表示：與 陳家的恩怨已經到了不死不休，如果假釋出獄後還要對他們報復 等語，參以前已因預備殺害女兒而被判處罪刑，並執行完畢，益 見其危險性格非輕，被告現不到四十歲，若處有期徒刑十五年， 假釋出獄，危害死者家屬之可能性非低。」「於本院審理時仍表 示：與陳家的恩怨已經到了不死不休，如果假釋出獄後還要對他 們報復，業如前述，益見其危險性格，亦可見其並無痛改前非之 心，可預期監獄教化已難收矯正之效，不足以阻斷其對倖存女兒 李○莉之殺意」等語（見原判決第四十三、四十五頁）。但原判 決理由援引被害人陳○驊之父陳○麟於第一審證稱：上訴人與其 及家人一同居住期間，日常互動尚可，未曾對其有暴怒情形。僅 有一次與陳○驊口角，情緒失控，欲開車載走李○宇，遭其攔阻 而持螺絲起子欲加行刺，經其大聲喝斥而未果。對陳○驊表示因 無法忍受家暴而欲離婚，亦表驚訝而不贊成等語。另陳○驊之兄 陳○平亦證稱：上訴人在其工廠任職約五年，平日相處尚可，出 勤正常、對所交代工作也能盡心盡力完成，但有時情緒管理較差 。金融海嘯期間，甚至主動要求減薪等語（見原判決第三十四至 三十五頁）。復於事實欄認定上訴人殺害李○宇之動機在使陳○ 驊受喪女之慟，以報復其背叛婚姻等情（見原判決第二頁第十四 至十六行）。則上訴人雖因懷疑被害人陳○驊背叛婚姻，欲加報 復，然與其父親、兄長平日相處並非全然不睦，且依原判決關於 上訴人素行、生活狀況、智識程度及品行等量刑事由之記載，在 前案案發之前，其素行尚稱良好，工作盡職，並就讀夜校以充實 職能，亦負家庭責任，平日與陳○驊父兄相處亦屬平和。縱因情 緒管理不佳，而有家庭暴力行為，仍積極就診治療。其本生家庭 環境正常，家庭支持系統良好等情觀之，上訴人之本質是否為窮 兇惡極之人，猶有深入探究之餘地。雖其於原審審理時揚言與被 害人陳○驊家人之恩怨不死不休，假釋出獄後欲加報復云云；然 此究竟係其真意？抑僅係一時情緒衝動之氣話？亦有進一步再向 上訴人探究釐清之必要。且此項疑點既係原審量處極刑之重要因 素之一，為保障上訴人之生命權，尤應妥慎澈底釐清明白。原判 決對於上訴人是否確實顯無教化矯正之合理期待可能性，而無由 以其他刑罰替代，尚未綜合上揭上訴人品格等重要情狀，妥慎審 酌，並詳細說明其取捨、判斷之理由。僅以其前案執行完畢再犯 ，復揚言恩怨不死不休，出獄仍要報復，遽認其已無教化遷善可 能，而就其殺害兒童李○宇部分量處死刑，並宣告禠奪公權終身 ，依前開說明，尚難謂妥適周延。以上或為上訴意旨所指摘，或 為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無從自 為判決，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又本件上訴 人所犯其中一罪雖係原審判處死刑之案件，惟因上開違法情形， 本院依據卷證及原判決之記載、論述即可察見，且應撤銷原判決 發回更審，為節省勞費，尚無適用刑事訴訟法第三百八十九條第 一項但書命行言詞辯論之必要，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　一○五　年　　二　　月　二十五　日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 郭　毓　洲 法官 張　祺　祥 法官 宋　　　祺 法官 劉　興　浪 法官 林　英　志 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　一○五　年　　三　　月　　一　　日 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