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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四九九號 上　訴　人　陳森源 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分 院中華民國一０三年十一月二十六日第二審判決（一０三年度上 訴字第七四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年 度偵字第一九三四二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人陳森源有原判決事實欄（下稱事實欄）二、所載公務 員洩漏國防以外應秘密之「台1 線溪州大橋橋基保護工程（ P21至P37）」（下稱溪州大橋工程）採購案之投標廠商文件 及資訊予劉吉祥轉知李金洲（劉吉祥、李金洲另經檢察官為 緩起訴處分確定），並對於違背職務之行為，收受李金洲交 由劉吉祥轉交之賄賂新台幣（下同）30萬元犯行罪證明確， 因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯 之規定，從一重論上訴人以犯貪污治罪條例之違背職務收受 賄賂罪（係想像競合犯刑法第一百三十二條第一項公務員洩 漏國防以外之秘密罪）；上訴人於偵查中自白並繳交全部所 得財物，依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑；處有期徒 刑六年，暨為褫奪公權及相關沒收之諭知。已敘述其調查、 證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、關於得上訴第三審之違背職務收受賄賂部分，上訴人上訴意 旨略以： ㈠原審最後審判期日為民國103年11月5日，距前次審判期日已 逾一個月，依該日審判筆錄之記載，原審審判長僅諭知：「 更新審理」，未踐行朗讀或提示之前審判筆錄並告以要旨， 亦未依書證之程序調查，使前次審判程序內容重現於新審判 期日，原審踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。 ㈡原判決於其理由壹、一，關於上訴人及辯護人不爭執證據能 力之被告以外之人於審判外陳述，並未綜合審酌該等審判外 陳述製作當時之過程、內容、功能等情況及是否具備合法可 信之適當性保障，以判斷其作成之情況是否適當，徒以審判 外供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵等情，逕認有證據能力，有判決理由不備及適用法則 不當之違法。 ㈢非供述證據有無證據能力，應與一般物證同視，端視其取得 證據之合法性，及已否依法踐行證據之調查程序，資以認定 。原審未審酌其採為判決基礎之非供述證據是否具備非違法 取得之法定要件，逕採為判決之證據資料，有違證據法則。 ㈣依原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日並未提示採 為判決基礎之交通部公路總局第二區養護工程處（下稱二工 處）101年6月27日二工人字第0000000000號函予上訴人辨認 或告以要旨，此部分踐行之訴訟程序，自屬違法。 ㈤依證人劉吉祥之證述，上訴人於洩密過程中，劉吉祥並未對 上訴人明示或默示將來會給予好處或金錢，則李金洲於得標 後交付30萬元予劉吉祥再轉交上訴人，於上訴人主觀之認識 ，顯非上訴人洩密行為之對價。原判決僅憑臆測，遽認上訴 人於洩漏投標廠商名稱等資訊予劉吉祥之同時或之前，主觀 上即有趁此事後取得好處或翼求收受財物之認識，惟並未說 明認定事實所憑之證據及理由，違反證據法則，並有理由欠 備及矛盾之違法。 ㈥上訴人雖將事實欄三所示投標廠商之資訊洩漏予廖源俊，惟 未向廖源俊要求、期約、收受賄賂或不正利益，可認上訴人 係囿於情誼而為事實欄二所示洩密行為，主觀上無翼求收受 財物之認識。劉吉祥事後交付30萬元予上訴人，斯時上訴人 已實行洩密行為完畢，劉吉祥顯不可能再與上訴人合意為違 背職務之行為。原判決認定劉吉祥與上訴人就行賄及受賄之 意思已達成一致，論處上訴人犯違背職務收受賄賂罪，有適 用法則不當之違法。 ㈦洩漏投標廠商之名稱，並非當然構成政府採購法第三十四條 第二項所定洩漏投標廠商「家數」之要件。原判決認定上訴 人洩漏3家投標廠商之名稱，然未洩漏投標廠商共8家之資訊 予劉吉祥，惟又認定：「李金洲復向劉吉祥表示，請其設法 找得二工處發包中心人員探知該標案投標廠商之名稱及『家 數』…」「使李金洲得以具體掌握溪州大橋工程參標廠商之 名稱及『家數』等重要投標訊息」等情，二者顯相牴觸，亦 與理由記載上訴人供認洩漏投標「家數」予劉吉祥等情不符 ，有理由矛盾之違法。 ㈧原審認第一審判決漏未就上訴人收受之賄賂諭知沒收，乃撤 銷第一審判決關於上訴人違背職務收受賄賂部分，就扣案犯 罪所得財物30萬元併為沒收之宣告。原判決所諭知之刑，顯 較第一審諭知者為重，惟未說明得諭知較重於第一審之刑之 理由，有判決不備理由之違誤。 ㈨上訴人行為後，刑法第五十條數罪併罰之規定，已於102年1 月23日修正公布，同年月25日生效，該條規定屬刑法第二條 第一項所稱之刑罰法令變更。原判決疏未比較新舊法之適用 ，亦有理由不備之違法云云。 三、惟按： ㈠審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連 續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審 判程序，固為刑事訴訟法第二百九十三條所明定。此所謂更 新審判程序，係指審判期日所應進行之法定訴訟程序重新予 以踐行。本件原審於103年11月5日之審判期日，距前次審判 期日固已間隔十五日以上，然觀諸審判程序筆錄之記載，該 次審判程序先經審判長諭知更新審理程序後，已命上訴人陳 述上訴要旨，並分別就採為本件判決基礎之相關證據踐行其 提示辨認、告以要旨等訴訟程序，以踐行證據之重新調查， 並於調查證據程序之最後，就上訴人被訴事實為訊問；上訴 人及其辯護人亦已逐一為實體上之答辯，復詢問上訴人及其 辯護人尚有何證據調查，就科刑範圍表示意見，及詢問有何 最後陳述（見原審卷第196至207頁），所踐行之訴訟程序於 法無違。上訴意旨指摘原審踐行之訴訟程序違法云云，並未 依據卷證資料具體指摘，顯非適法之第三審上訴理由。 ㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至第一百五十九之四之規定，然經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第一百五十九條之五第一、二項定有明文 。又參諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則之重要理論依 據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排 斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證 據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所 指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違 法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損 於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結 論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能 等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重 當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經 濟之立法目的無法達成。本件關於被告以外之人於審判外之 供述，經上訴人及其辯護人於原審準備程序（按原判決誤載 為原審審判期日）表明不爭執證據能力（見原審卷第98頁背 面、第99頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議部分，原判 決已於理由壹、一中說明經審酌該等供述證據作成時之情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，認以之作 為證據應屬適當，故認均有證據能力等語（見原判決第7 頁 ），即已對上訴人及其辯護人不爭執適當性之相關供述證據 ，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，自無上訴意旨所指 判決理由不備或不適用法則之可言。 ㈢證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為 「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人 於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞 法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據 ，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日 經合法調查，即可容許為證據。本件依卷附原審準備程序筆 錄之記載，受命法官依刑事訴訟法第二百七十九條、第二百 七十三條第一項第四款規定處理案內證據「有關證據能力之 意見」時，上訴人及其辯護人均未爭執非供述證據之證據能 力，亦未主張該等證據於製作或取得時有何不法之情事（見 原審卷第100 頁），又原審審判程序時，上訴人及其辯護人 迄言詞辯論終結前，均未爭執卷內非供述證據係非法取得（ 見原審卷第198至201頁），原判決依其調查之結果，針對所 引用卷內文書、物證為證據之非供述證據，說明審酌該等證 據資料已依法踐行調查程序，檢察官、上訴人及辯護人亦均 不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除證據能力 之情形等語，已論述該等非供述證據如何具有證據能力之理 由（見原判決第7 頁），與卷內資料並無不合。至原判決對 於採為判斷依據之非供述證據，雖未特別說明無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，而有微疵，然上訴人及其辯護 人於原審既不爭執各項非供述證據係合法取得，原判決亦已 記載「查無依法應排除證據能力之情形」，仍無損於其得為 證據性質之認定，此部分既經原審於審判期日依法踐行調查 證據程序，原判決經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據， 並無違證據法則。上訴意旨就此爭執，要非上訴第三審之合 法理由。 ㈣審判長於審判期日對於卷內可為證據之筆錄及其他文書，固 應依刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之 一規定，踐行證據調查程序。然如當事人就該證據文書之作 成或顯示之事項，曾經參與或為其親身經歷，又非其所爭執 之關鍵，而當事人於審判期日之前，已得悉卷宗內之各種筆 錄和其他得作為證據使用之文書資料，並於審判程序進行中 ，對於各項筆錄、文書表示其意見，仍與保障被告防禦權及 程序正義之遵守無違。卷查，原審審判長於審判程序中就二 工處101年6月27日二工人字第0000000000號函固有漏未提示 之情，但該證據資料業據檢察官起訴書證據清單編號㈤及第 一審判決理由所援引並載明其意旨（見起訴書第7 頁、第一 審判決第8頁），且前揭函文所檢附之79年11月28 日發文字 號：人79～706～1（27）職工僱用通知書、91年1月3日（91 ）二工人字第0000000號任免遷調通知書、91年5月15日（91 ）二工人字第0000000 號任免遷調通知書、台灣省交通處公 路局工友管理要點等附件，業經原審審判長於審判期日提示 並告以要旨（見原審卷第197 頁背面），觀諸前揭函文之內 容，係記載上訴人自80年1月1日起任職於二工處機料課，91 年3月1日調任二工處養護課（開標室），91年5月15 日養護 課（開標室）裁撤，另成立「發包中心」隸屬機料課等旨（ 見調查卷第105 頁），僅係依前揭函文檢附之附件內容敘明 上訴人任職之期間及單位，此並為上訴人所不爭執。上訴人 及其原審選任辯護人，或經由第一審判決，或其本身，或經 由原審審判長提示前揭函文之附件，即已然知悉其內容，更 在原審審判長就其被訴事實詢問之中，表示意見，則此項訴 訟程序之瑕疵，仍無礙於上訴人之防禦權行使，即顯然於判 決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為第 三審上訴之適法理由。 ㈤採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。 1.原判決依憑上訴人部分不利於己之供述（坦承受劉吉祥之請 託，取得溪州大橋工程投標廠商之訊息後告知劉吉祥及交付 投標廠商之標件予劉吉祥，嗣後收受劉吉祥交付之30萬元等 情）；證人莊福村、鄭培民、饒家琪、廖慧君、李金洲、林 茂森、劉吉祥之證述；卷附溪州大橋工程招標公告、採購投 標須知、開標決標紀錄、投標文件審查表、投標廠商投標日 外標封打卡時間表、通聯調閱查詢單、通聯紀錄及投標室監 視器翻拍照片，並參酌其餘證據資料等，本於調查所得心證 ，分別定其取捨，而認定上訴人所為確有公務員對於違背職 務之行為收受賄賂之犯行，已說明所憑之證據及理由甚詳。 2.原判決對於上訴人否認犯罪，其辯護人辯護意旨所為：上訴 人未曾向劉吉祥要求好處或代價，於行為當時並無冀求收受 財物之認識，縱嗣後收受30萬元，並無對價關係云云等辯詞 ，以：⑴上訴人於劉吉祥請託透露投標廠商名稱之際，未予 斷然拒絕，且回覆劉吉祥稱：會儘量幫忙等語，甚至將部分 廠商投標文件任由劉吉祥擅自攜出，違反法令之情節堪稱嚴 重，顯非一般舊識或稍具交情之人應有之作為，衡情苟非上 訴人有利可圖，豈有甘冒觸法之虞而為本案之舉，上訴人辯 稱行為時，主觀上無冀求收受財物之認識，是否可採，已非 無疑；⑵依李金洲之證述，劉吉祥於向上訴人請託前，早已 請李金洲領款備用，要非上訴人完成劉吉祥請託之任務後始 起意交付金額酬謝，李金洲交付之款項，確係上訴人為洩露 廠商資料違背職務行為之報酬；⑶上訴人在收受劉吉祥轉交 李金洲交付之款項時，並無任何質疑，顯然其對李金洲會交 付財物乙節，早已瞭然於胸，在預期內，苟上訴人自始確無 收受賄賂之意而為違背職務之行為，何以未立即返還款項以 示清白，反將之花費一空等，乃認上訴人上開辯解，不足採 信之理由；均已俱憑卷證資料逐一指駁、說明。 3.上訴人於98年10月21日另洩漏二工處「台61線128K+000至12 9K+800、台72線7K+500至9K+200噪音改善工程」投標廠商名 稱予廖源俊（即事實欄三部分），與本案係不同犯罪事實， 上訴人就該部分究有無與廖源俊如何為明示或默示要求、期 約或收受賄賂之合致，並不影響事實欄二認定上訴人係違背 職務收受劉吉祥交付之賄賂。 4.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調 查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆 無違背；尤無上訴意旨所指理由不備或矛盾等違誤。上訴意 旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。 ㈥依原判決之認定，上訴人職務之內容，須於投標現場協助、 指引廠商正確投遞標單，並就其職務上知悉之投標廠商名稱 與家數予以保密，上訴人於溪州大橋工程採購案截止投標前 ，抽取標單，將投標廠商之投標文件、廠商相關資訊等洩漏 予劉吉祥，使之轉告參與競標之廠商李金洲得預作投標規劃 ，顯係違反禁止規定，自屬違背其職務之行為。於開標後， 由李金洲交付30萬元予劉吉祥再轉交上訴人等情，均據上訴 人、李金洲、劉吉祥供述明確，原判決綜合卷內證據調查之 結果，已說明：對於違背職務之行為收受賄賂罪，以公務員 違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立 要件。所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員 違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂 以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂 孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員 為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係； 公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務之行為後，方索 取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付 賄賂係因公務員違背職務之行為，而公務員亦由於違背職務 ，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背 職務之行為收受賄賂。依劉吉祥所證，雖尚難認定上訴人於 事前有「要求」或「期約」賄賂之舉，然上訴人於行為時， 本難認其主觀上對收受好處非無期待，退步而言，縱認其行 為時未預期報酬，惟李金洲既於其順利得標後，轉託劉吉祥 交付30萬元予上訴人作為其所為之報酬，劉吉祥於交付款項 時亦告知該款項係興安營造股份有限公司要給上訴人等語， 已足以表明對於上訴人違背職務之行為為行賄之旨。而上訴 人於偵查中亦坦承該現金30萬元，是伊答應幫忙之後謝等語 。乃認雙方就行賄及受賄之意思達成一致，李金洲係由於上 訴人洩露投標廠商標件、資訊之違背職務行為而給付賄款， 上訴人亦基於收取該違背職務行為報酬之意而收受之，其間 自具對價關係等理由（見原判決第27至28頁）。核無不合。 上訴意旨仍執此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。 ㈦政府採購法第三十四條第二項規定，機關辦理採購，不得於 開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以 造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。其立法目的係為防 止廠商藉先行了解底價及其他競爭者之資料，以進行圍標或 為其他不當之行為，因此影響政府採購秩序，造成不公平之 競爭，乃規定採購之底價、廠商名稱、家數及其他足以造成 限制競爭或不公平競爭之相關資料，均應加以保密，不得洩 漏。至所稱洩漏投標廠商之名稱、家數，解釋上應不限於洩 漏全部，如僅洩漏其中部分，倘已足以影響採購之公正性， 仍應屬受規範之範圍，始符立法目的。依原判決認定之事實 ，溪州大橋工程採購案之投標廠商共有8 家，上訴人坦承洩 漏該採購案之投標廠商聯成豐營造工程有限公司、瑞鋒營造 有限公司、山慶營造有限公司之名稱予劉吉祥。則原判決以 上訴人雖僅洩漏三家投標廠商之名稱予劉吉祥，然仍違反政 府採購法第三十四條第二項之規定；並以上訴人擔任二工處 機料課「發包中心」料工，職司包括收取郵寄標件、現場投 遞採購文件管理等業務，於辦理溪州大橋工程採購案廠商投 標時，利用其收取郵寄標單、協助廠商投標機會，洩露上揭 三家投標廠商名稱予劉吉祥，自屬違背職務之行為。至事實 欄二記載：「李金洲復向劉吉祥表示，請其設法找得二工處 發包中心人員探知該標案投標廠商之名稱及『家數』…」「 使李金洲得以具體掌握溪州大橋工程參標廠商之名稱及『家 數』等重要投標訊息」（見原判決第3頁第1至3列、第4頁第 2至3列），及理由認定上訴人供認洩漏投標廠商之「家數」 予劉吉祥等旨（見原判決第7頁倒數第2至1 列），其中有關 「家數」部分，用語雖未盡周全，但於判決結果不生影響， 尚難執以指摘原判決有事實及理由矛盾之違法。 ㈧由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審（即第一審）判決之刑，但因原審（即第一審） 判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三 百七十條第一項定有明文。是以倘下級審判決因適用法則不 當而遭撤銷，該上級審即得諭知較重之刑，此所稱法則，包 含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定。而第二審判決所 諭知之刑，是否較第一審判決所諭知者為重，並非以主刑為 其唯一比較標準，倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決 所無，或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者，固均不失 為較重之刑。本件第一審判決後，上訴人為自己之利益提起 上訴，檢察官則未提起上訴，本件上訴人在原審之上訴，原 本有「不利益變更禁止原則」之適用，惟原判決已敘明第一 審判決漏未依貪污治罪條例第十條第一項諭知沒收扣案犯罪 所得，有適用法條不當之違法（見原判決第33至34頁），因 而撤銷違背職務收受賄賂部分之科刑判決，改判仍論處上訴 人以違背職務收受賄賂罪刑。原判決對於上訴人所犯本罪所 宣告之刑（有期徒刑六年）、褫奪公權（二年）與第一審判 決相同，並依同條例第十條第一項諭知沒收扣案犯罪所得30 萬元，已說明其依憑之證據及判斷之理由，無違背前揭不利 益變更禁止之規定，亦無理由不備之違法。 ㈨上訴人行為後，刑法第五十條已於102年1月23日修正公布施 行，自同年月25日起生效。刑法第五十條原規定：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第五十條規定： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依修正後 之規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲 請定應執行刑，已不適用第一項前段併合處罰之規定，屬有 利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正後 之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。上訴 人所犯事實欄二之違背職務收受賄賂罪部分，經原審量處有 期徒刑六年；所犯事實欄三所示不得上訴第三審之公務員洩 漏國防以外之秘密罪，經原審維持第一審所量處有期徒刑六 月（併諭知易科罰金之折算標準），前者不得易科罰金，後 者得易科罰金，依修正後刑法第五十條第一項但書第一款之 規定，自毋庸合併定其應執行刑。原判決於撤銷第一審關於 違背職務收受賄賂罪部分之科刑判決後，未予合併定應執行 刑，並無不合。原判決就上訴人所犯不得易科罰金與得易科 罰金之二罪所處有期徒刑，未為比較新舊法之說明，逕行適 用裁判時之規定，雖有微瑕，於判決本旨不生影響，難認有 上訴意旨所指判決理由不備之違誤。 ㈩至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之 第三審上訴要件。 四、綜上，上訴人就得上訴第三審之違背職務收受賄賂部分之上 訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又裁判 上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖 不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判， 係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三 審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對 於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。 原判決認上訴人想像競合犯刑法第一百三十二條第一項公務 員洩漏國防以外之秘密罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十 六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前 揭重罪之違背職務收受賄賂罪部分，所提起之第三審上訴， 既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之公 務員洩漏國防以外之秘密罪部分，已無從併為實體上審判， 自應併予駁回。 五、原判決維持第一審判決論處上訴人就事實欄三部分犯公務員 洩漏國防以外之秘密罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十 六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之 罪之案件。上訴人關於此部分之第三審上訴，業經原審於10 3年12月24日裁定駁回上訴（見原審卷第263頁），不在本院 審理範圍，附此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 彭 幸 鳴 法官 胡 文 傑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 三 月 三 日 v