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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第六一號 上　訴　人　李泰明 選任辯護人　方伯勳律師 　　　　　　尤伯祥律師 　　　　　　羅婉婷律師 上　訴　人　洪明鑑 選任辯護人　侯雪芬律師 上　訴　人　蘇德昌 選任辯護人　李承志律師 　　　　　　黃文承律師 上　訴　人　陳麒文 選任辯護人　王東山律師 　　　　　　江東原律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華 民國一○四年三月十一日第二審判決（一○三年度上訴字第九三 二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年度偵字第一 五三一○號、一○○年度偵字第二三五二五號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於李泰明、洪明鑑、蘇德昌、陳麒文部分均撤銷，發回 台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人李泰明、洪明鑑、蘇德昌、陳麒文有其事 實欄所載共同對李泰明、洪明鑑主管之「增建東西向快速公路萬 里瑞濱線大華系統交流道工程」（下稱「156標」）事務，明知 違反政府採購法施行細則第二十五條之一規定，竟變更與得標廠 商同昌建築無限公司（下稱同昌公司）約定之工法，並直接替同 昌公司指定下包廠商為合昌營造工程股份有限公司（下稱合昌公 司），因此圖得合昌公司不法利益達新台幣（下同）二百零八萬 零一百九十四元犯行，因而撤銷第一審諭知李泰明、洪明鑑、蘇 德昌、陳麒文均無罪之判決，依刑法第二十八條、第三十一條第 一項，及貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款等規定，改 判均論上訴人等以共同犯對主管事務圖利罪；並就陳麒文、蘇德 昌部分，依刑法第三十一條第一項但書規定，均減輕其刑後，量 處李泰明有期徒刑六年，並宣告褫奪公權四年；洪明鑑有期徒刑 五年六月，並宣告褫奪公權四年；陳麒文有期徒刑四年，並宣告 褫奪公權三年；蘇德昌有期徒刑三年，並宣告褫奪公權二年，固 非無見。 惟查： 一、關於證據能力部分： ㈠供述證據之證據適格，以具備任意性為必要；必具任意性之 供述證據，始有進一步檢視傳聞證據是否符合傳聞法則例外 規定之必要。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以 外之人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述， 如與審判中不符，其先前之陳述，具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實所必要者，得為證據。所謂「具有較可信 之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件 ，且因足以取代審判中反對詰問之可信性保證，故其先前之 陳述，依當時客觀環境或條件等情況觀察結果，自須具有較 為可信之特別情況（下稱特信性）。此非但與一般供述證據 必須具備任意性之證據能力要件有別，更與證人之記憶是否 清晰、有無遭受外界干擾等憑信性之證據證明力迥不相侔。 自不能僅以其具有任意性，即推認具有特信性；亦不得僅以 其先前之陳述與案發時間接近，未受外界干擾而受污染等證 明力高低問題，反推具有證據能力。原判決於理由甲、壹、 二說明：本判決以下引用被告以外之人於司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，其中與審判中不符部分，因陳述時 距離案發之時間較為接近，記憶較為清晰，且斯時彼此間之 利害關係不明，較無屈從迴護之動機，相關陳述亦非不正方 法所取得，且為證明犯罪事實之存否所必要，依法具有證據 能力云云（見原判決第六頁），因認陳麒文、洪明鑑、蘇德 昌及證人黃智呈、陳惠良、高銘志、陳紹來、張明志、葉王 宗、游國棟等人於法務部調查局北部地區機動工作站（下稱 北部地區機動工作站）所為審判外陳述，均具有適法之證據 能力，而資為認定李泰明等人犯罪之依據（見原判決第十二 至十六頁、第十八至二十頁、第二十七至三十頁）。惟原判 決就上開共同被告及證人於北部地區機動工作站詢問時所為 之陳述，如何與審判中不符，而具有特信性、必要性等傳聞 法則例外要件，均未詳細加以說明，徒以其等上開陳述因距 離案發時間較近、記憶較清晰、較少利害衡量或非以不正方 法取得，遽認其等所為上開陳述應具有證據能力，並資為上 訴人等犯罪之論據，揆之上開說明，其對於證據能力之取捨 論斷是否適法，即有再事斟酌之餘地。 ㈡以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬 性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明 ，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第 一百五十九條第一項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物 質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無 傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題 ，當依同法第一百五十八條之四關於權衡法則之規定，定其 證據能力之有無，二者有別，不應相混淆。原判決理由貳、 三、㈣、⒈說明：民國九十七年八月十九日會議後，江明泉 將洪明鑑前揭裁示事項轉知林同棪工程顧問股份有限公司（ 下稱林同棪公司），由林同棪公司指派工程師翁贊鈞研擬後 ，出具「靜壓植樁工法於國道1第156標之試辦分析報告」（ 下稱分析報告），並於同年月二十五日由江明泉帶同翁贊鈞 至交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）拓建工程處 （下稱「拓建處」）報告該分析報告，內容除將靜壓植樁工 法簡介、工法優點、施工步驟、適用區域、限制條件、目前 台灣採用靜壓植樁工法之情形、本工程擋土措施分析、概估 可能增加工期及費用等項予以簡略說明外，結論並認「靜 壓植樁工法適用於都會區或施工場地受限之工程，較能彰顯 其優點及符合其成本效益；如前述分析所示，本工程因地 質條件因素，可試辦區段只有主線縱坡調高路段之擋土牆改 以PC樁植入，若現場鑽探之岩盤高於植入樁長則植樁工法較 不適用。依基隆河岸現地開挖結果，岩盤面約在地表下0-6M 」等情（見原判決第二十四頁第十三行至第二十六行），實 係以該分析報告之內容為其認定依據。然原判決理由甲、壹 、三則說明僅係援引該分析報告作為「文書證物」，用以證 明林同棪公司曾出具該報告予拓建處之事實，而非以該書面 陳述內容為真實作為證據等語（見原判決第七頁第十二行至 第十五行），已嫌理由矛盾。況上開分析報告係屬被告以外 之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據。陳麒文選任辯護人於 一○三年八月四日既具狀爭執其證據能力（見原審卷第一宗 第一五四頁背面），原判決就上開文書證據究如何符合刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳 聞證據具有證據能力之例外情形，並未敘明其理由。僅泛謂 該分析報告既經依物證程序合法調查，自得作為證據等詞， 其採證難謂合於證據法則。 ㈢刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法關於訊問 被告之規定，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰 問證人之限制已有明文，故於九十二年一月十四日修正時， 刪除原準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度， 不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方 法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證 人，因非以詰問方式為之，而無同法第一百六十六條之七規 定之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸 禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、 利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認 不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證 人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性抗 辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。原判決援引證人 陳紹來於偵查中陳稱：「洪明鑑於九十七年八月十九日處內 會議決定要在156 標採用靜壓植樁工法，只是叫林同棪公司 出一個報告研討可行性，林同棪公司不敢說不行。」、「九 十七年八月初拓建處將人民陳情案傳真給台北工務所調查時 ，洪明鑑就有口頭指示，在156 標工程中，要引進靜壓植樁 工法試辦」等語，資為認定洪明鑑藉不實陳情函召開會議， 促使林同棪公司於156 標改採靜壓植樁工法及內定由陳麒文 所代表之廠商進行施作之依據（見原判決理由欄第十六頁倒 數第十五行至第十七行、第十八頁倒數第二行至第十九頁第 二行、第二十一頁第十行至十三行）。李泰明之選任辯護人 於原審具狀指陳紹來因於北部地區機動工作站應訊時受脅迫 及誤導，其陳述並非出於任意，且意思不自由之狀態延續至 當日稍後檢察官偵訊等情，主張陳紹來上開陳述不具證據能 力，並於原審一○四年二月四日審理期日調查證據時予以引 用爭執（見原審卷第二宗第九十頁背面、第一八五頁背面至 第一八七頁背面）。原審就李泰明選任辯護人上開抗辯，並 未加以調查，亦未於理由內為必要之說明，遽採陳紹來於北 部地區機動工作站及檢察官偵查中之陳述，作為認定上訴人 等犯行之證據，亦有調查未盡及判決不備理由之違誤。 二、證據證明力，固屬事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判 斷，仍應受客觀存在之論理法則之支配；即其證據，不特應 與事實關連而具有適合性，且其證明力之判斷，亦須合理而 具有妥當性，不能有相互矛盾或割裂裁量之情形。故如於同 一案件內，若就同一證據之證明力如何，為相互歧異之取捨 ，則其證據證明力自由判斷職權之行使，即難謂為適法。原 判決於理由內說明：游國棟證稱事後曾聽聞黃乾鐘表示九十 八年過年期間，李泰明、林惠美一起到宜蘭同昌公司對其施 壓、糟蹋云云，係聽聞黃乾鐘於審判外之陳述，並非親自見 聞之事，自難據此認定林惠美曾與李泰明一同前往同昌公司 向黃乾鐘施壓等詞（見原判決第四十二頁第三行至第九行） ，而為林惠美無罪諭知之理由。惟就李泰明是否於九十八年 農曆年間前往宜蘭同昌公司向黃乾鐘施壓，卻又援引游國棟 證詞，謂：同昌公司與合昌公司雖於九十八年一月二十日簽 定協議，但合昌公司事後精算結果認為不符合公司利益，所 以才由李泰明出面，在九十八年農曆年間帶同陳麒文、蘇德 昌前往宜蘭同昌公司向黃乾鐘施壓，將原協議內容中應由合 昌公司負責之綁鋼筋、組模、混凝土澆置、地錨等施作項目 改由同昌公司自行施作，同昌公司因此產生直接損失三百五 十萬元云云（見原判決第三十一頁第四行至第九行），資為 認定李泰明有於九十八年一月三十一日之農曆春節假期偕同 陳麒文、蘇德昌親往同昌公司辦公室向黃乾鐘施壓之證據。 原判決就游國棟於相同情況下所為之陳述，卻有截然不同之 評價、取捨，復未說明其之所以為不同取捨、評價之理由， 其採證自有悖於論理法則之違法。 三、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：除本法有特別規 定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。 又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，自應以起 訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及 犯罪行為等事項為判斷之標準。檢察官就被告之全部犯罪事 實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判 上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實 予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審 認，而置其他部分於不論，即有刑事訴訟法第三百七十九條 第十二款前段之已受請求之事項未予判決之違法。本件起訴 書犯罪事實欄五記載：李泰明、洪明鑑明知政府採購法第二 十六條第二項規定：「機關所擬定、採用或適用之技術規格 ，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、 安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、 方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」及 政府採購法施行細則第二十五條之一規定：「各機關不得以 足以構成妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業 利益之廠商之建議」（中略），竟違背上開法令暨合約規範 ，基於對於主管事務圖利陳麒文所屬合昌公司、台灣技研製 作所股份有限公司（下稱台灣技研公司）不法利益之犯意， 由李泰明交付洪明鑑靜壓植樁工法簡介，並指示洪明鑑據以 辦理變更設計，再由陳麒文配合製作不實陳情函，要求蘇德 昌找不知情之許曉嵐、黃智呈簽名後，將陳情函寄送拓建處 。洪明鑑因而於九十七年八月十九日違法裁示將 156標擋土 牆工程改採靜壓植樁工法施工，並於九十七年十二月三十日 同昌公司未派員出席施工協調會議之情形下，做成決議：「 請同昌公司於九十八年元月一日前整地完成，並確認合昌公 司施工所位置……請合昌公司於九十八年元月四日前完成施 工所設置、機具進場並完成試機作業……於九十八年元月五 日正式施作」，替同昌公司指定下包廠商為合昌公司等情（ 見起訴書第四至六頁），因認李泰明等人所為違反政府採購 法第二十六條第二項及政府採購法施行細則第二十五條之一 規定，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。 係認李泰明等人關於156 標擋土牆工程「變更設計改採靜壓 植樁工法」及「替同昌公司指定下包廠商為合昌公司」之行 為，均係違反政府採購法第二十六條第二項及政府採購法施 行細則第二十五條之一規定，涉犯貪污治罪條例第六條第一 項第四款圖利罪嫌。惟原判決僅於理由貳、三、㈧說明本件 依政府採購法第二十二條第一項第六款辦理契約變更而採限 制性招標，難認於法不合。且靜壓植樁工法並未在我國申請 專利，亦非僅合昌公司有施作該工法之技術或機械，難認該 變更設計改採靜壓植樁工法有限制或妨礙競爭而違反政府採 購法之情事，對於公訴意旨指靜壓植樁工法係專利工法，契 約變更改採靜壓植椿工法已有限制競爭之違法云云，予以指 駁（見原判決第三十二至三十四頁）。但對於前述公訴意旨 所指違反政府採購法第二十六條第二項之實質上一罪部分， 並未於判決理由內一併加以論敘說明，難謂無已受請求之事 項未予判決之當然違背法令。 四、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合 法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟 法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之 當然違背法令。原判決事實認定：九十七年四月間，陳麒文 為加速推廣靜壓植樁工法，乃與李泰明謀議將 156標擋土牆 之工法變更為靜壓植樁工法，並約定以不實陳情信函，作為 推動 156標變更工法之事由。李泰明嗣於九十七年七月至八 月初某日，將台灣技研公司關於靜壓植樁工法之簡介交予洪 明鑑，指示洪明鑑在 156標變更工法。李泰明及洪明鑑明知 政府採購法施行細則第二十五條之一規定：「各機關不得以 足以構成妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業 利益之廠商之建議」，竟違背上開法令，為對於主管事務圖 合昌公司之不法利益，而與不具公務員身分之陳麒文、蘇德 昌達成犯意聯絡，先由陳麒文製作不實陳情信函二紙，再由 蘇德昌先於九十七年八月八日寄送不實陳情信函，而洪明鑑 接獲上開陳情信函後，即憑以裁示變更 156標擋土牆工法， 更於九十七年十二月三十日協調會未經同昌公司同意，逕行 指定合昌公司為下包廠商等情。理由並說明：各機關不得以 足以構成妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業 利益之廠商之建議，政府採購法施行細則第二十五條之一定 有明文。是以機關辦理採購如欲使用新材料、新技術及新工 法，屬公告金額以上之工程採購，自應注意前揭不得限制競 爭之相關規定。且政府採購法之立法本旨係藉由公正之發包 程序，達致節省公帑之效果，自應隨機、任意選取廠商，使 其公平競價。倘業主事先為承包商指定特定下包廠商，因無 真正競價之情，即非適法，亦非行政裁量權之合法、正當之 行使。李泰明、洪明鑑於主導契約變更過程中，以前揭妨礙 競爭之方式，接受在特定採購中有商業利益之合昌公司實際 負責人陳麒文之建議，並以業主身分，強行指定合昌公司為 同昌公司施作靜壓植樁工法之下包商，實已違反政府採購法 不得妨礙競爭之規定等詞（見原判決第三十二頁）。則原判 決似認上訴人等變更工法及逕行指定合昌公司為同昌公司之 下包廠商等行為，均違反政府採購法施行細則第二十五條之 一規定。然其理由甲、貳、三、㈧復敘明：「足認靜壓植樁 工法於案發當時並未在我國申請專利，且非僅合昌公司有施 作該工法之技術或機械，亦難認該變更設計改採靜壓植樁工 法有限制或妨礙競爭而違反政府採購法之情事，附此說明」 云云（見原判決第三十四頁）。其一方面認定陳麒文、蘇德 昌（即在特定採購中有商業利益之廠商）所建議「變更設計 改採靜壓植樁工法」係屬足以構成妨礙（公平）競爭之方式 ，另方面又說明上訴人等「變更設計改採靜壓植樁工法」尚 難認為有限制或妨礙競爭而違反政府採購法之情事，是其事 實認定與理由說明不相符合，殊有判決理由矛盾之違誤。 五、政府採購法施行細則第二十五條之一規定：各機關不得以足 以構成妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業利 益之廠商之建議。依其立法理由：「三、本條訂定意旨在於 機關訂定招標文件時，不得尋求與該採購有利益關係廠商不 當限制競爭之意見，但並非完全不能與廠商接觸或接受廠商 良善之意見」。又機關所擬定、採用或適用之技術規格，其 所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全 、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法 及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，政府採購 法第二十六條第二項亦有明文。故招標文件所定供不特定廠 商競標之技術規格，應以達成機關於功能、效益或特性等需 求所必須者為限；其屬專屬權利、獨家製造或供應，無其他 合適之替代標的者，仍可依政府採購法第二十二條第一項第 二款規定辦理。有無限制競爭，並不以符合該規格之廠商家 數多寡作為判斷依據（行政院公共工程委員會訂定「政府採 購法第二十六條執行注意事項」第二項、第三項參照）。是 機關於訂定招標文件時，就所擬定、採用或適用之技術規格 ，尋求與該採購有利益關係廠商逾越該機關在目的或效果上 所必需之建議，始屬所謂限制或妨礙競爭之非良善意見。本 件依卷附拓建處九十七年九月九日拓工字第0000000000號函 、九十七年十月六日拓工字第0000000000號函文內容，拓建 處屢要求林同棪公司於 156標研究改採低噪音、低污染或較 環保之靜壓植樁工法（調查卷第八十五頁正反面）。林同棪 公司九十七年九月十八日棪字第0000000000號函、九十七年 十一月十八日大華監字第000000000 號函覆拓建處，亦稱： 研析結果，目前在日本相當普遍應用於其國內大型工程並引 進應用於台灣本島諸多工程之「靜壓植樁」工法應屬可同時 滿足低噪音、低污染要求之施工方式之一，主要其具一次到 位、輕便機具、靜音等優點。並建議於萬瑞線4K+930~5K+02 0、匝道CRC 0K+053~0K+235兩路段試辦（他字卷第四十八頁 、調查卷第八十四頁）。則靜壓植樁工法，倘確具有「低噪 音、低震動、節能減碳」等特性，而能達成拓建處降低因施 工所造成之交通衝擊、水土保持與環境影響等工程特性上之 需求，復非專屬合昌公司所獨有之技術，李泰明、洪明鑑尋 求合昌公司陳麒文、蘇德昌改採靜壓植樁工法之意見，是否 仍屬所謂「限制或妨礙競爭之非良善意見」，而違反政府採 購法第二十五條之一規定，似非全無疑竇，此與上訴人等所 為是否違反上述法令之規定攸關，饒有再加審酌之必要。原 審對此項疑問未詳加研酌，並於判決理由內加以論敘說明， 遽行判決，尚嫌調查未盡。 六、又政府採購法第二十六條第三項前段規定，招標文件不得要 求或提及特定之供應者。旨在禁止機關以招標文件限制投標 廠商選擇供應者之權利，有礙於投標之公平競爭。倘招標文 件並未要求或提及供應者，得標廠商本得自由選擇，卻因外 力妨害其自由意志而不得不選擇特定之供應者，則與投標階 段之公平競爭性無涉，僅屬一般妨害自由問題，應視其個案 情節適用刑法相關規定或政府採購法第八十七條第一項規定 究責。原判決事實認定洪明鑑於九十七年十二月三十日召集 各方協調施工事宜，在同昌公司未派員出席下，仍決議：「 請同昌公司於九十八年元月一日前整地完成，並確認合昌公 司施工所位置……請合昌公司於九十八年元月四日前完成施 工所設置、機具進場並完成試機作業……於九十八年元月五 日正式施作」等語，以此妨礙競爭之違常方式替同昌公司直 接指定下包廠商為合昌公司。李泰明嗣於九十八年一月三十 一日與陳麒文、蘇德昌前往同昌公司向其負責人黃乾鐘施壓 ，黃乾鐘為求後續工程順利，勉於九十八年二月十二日與合 昌公司以三千八百四十二萬三千九百九十七元之價格完成簽 約（見原判決第五頁）。並於理由說明李泰明、洪明鑑於主 導契約變更過程中，以前揭妨礙競爭之方式，接受在特定採 購中有商業利益之合昌公司實際負責人陳麒文之建議，並以 業主身分，強行指定合昌公司為同昌公司施作靜壓植樁工法 之下包商，違反政府採購法施行細則第二十五條之一不得妨 礙競爭之規定等語（理由甲、貳、三、㈦，見原判決第三十 二頁）。然本件限制性招標文件，既未明文要求或提及應分 包予合昌公司施作，揆之上開說明，是否涉及政府採購之公 平競爭問題，即有進一步探究釐清之必要；此項疑點攸關上 訴人等圖利罪責之成立，原判決未遑細究，遽認李泰明、洪 明鑑所為違反政府採購法施行細則第二十五條之一規定，亦 嫌速斷。 七、依刑事訴訟法第一百五十七條、第一百五十八條規定，公眾 週知之事實；事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，均 無庸舉證。然關於上述無庸舉證之事實，如未予當事人陳述 意見之機會，任由法院逕行認定，既影響當事人舉證責任及 防禦權之行使，判決結果亦易引起突襲性裁判之爭議。故同 法第一百五十八條之一規定：「前二條無庸舉證之事實，法 院應予當事人就其事實有陳述意見之機會。」以維正當法律 程序。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，並無處 罰未遂犯之規定，自以圖利結果實際發生、圖利對象因而實 際獲有利益為必要，否則即無從構成圖利罪。且本罪關於公 務員圖利對象因而獲得之不法利益，並不包含其原來支出部 分之成本、稅捐及費用。原判決理由援引合昌公司大華系統 交流道擋土牆靜壓植樁分包工程（損益表）備註欄記載該工 程九十八年度完工比例認列收入為三千四百六十二萬七千六 百七十六元。並說明：收入於「已實現或可實現而且已賺得 」時認列為會計基本原則，係原審承辦此類案件之職務上所 知事項，故此一完工認列收入方為合昌公司「可領得之工程 款」。依此金額扣除成本、費用後，認其營業利益應為二百 零八萬一百九十四元，並為本件公務員圖利所獲得之不法利 益等旨（見原判決第三十五頁第五行至第二十一行）。然依 卷內資料，原審指收入於「已實現或可實現而且已賺得」時 認列，為會計基本原則，且係其職務上已知之事實，並未於 審判期日予當事人陳述意見之機會，遽採為不利於上訴人等 之認定，其所踐行之程序已難謂適法。況上開所謂收入於「 已實現或可實現而且已賺得」時認列之會計原則，除已實際 取得全部現金外，是否亦包含「勞務已大部分完成且可產生 請求權」之情形？倘亦包含後者，則原判決將合昌公司尚未 實際取得全部現金之情形亦認列為收益部分，似非圖利罪所 指之不法利益。另原判決認定合昌公司本件營業利益二百零 八萬一百九十四元，雖已扣除其成本、費用，然該部分之稅 捐若干，並未予查明後扣除，亦非妥適。就此各節，允宜傳 喚製作該損益表之會計師再為補充說明，或囑託其他機關另 行鑑定，詳予調查、釐清。此既攸關圖利罪之成立與否，原 審在未進一步究明釐清之前，遽行判決，自難昭折服。 以上或係上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之 事項，而上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判 ，應認原判決關於李泰明、洪明鑑、蘇德昌、陳麒文部分仍有撤 銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 一 月 七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 劉 興 浪 法官 林 英 志 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 十一 日 G