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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第七二三號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　邵國寧 選任辯護人　劉緒倫律師 上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國 一○四年六月二十九日第二審判決（一○四年度矚上訴字第二號 ，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第八五六 四、九四七三、一○九六四、一三二七三、一六三六八、一六七 八○、一九○一○號；追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署 一○一年度偵字第七一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷 證資料，本於事實審法院之推理作用認定上訴人即被告邵國 寧有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠⒈、⒉、⒊，㈡⒉ 、⒊，㈢⒈、⒉所示不違背職務收受賄賂七次，事實欄一、 ㈡⒈所示不違背職務收受不正利益一次，事實欄一、㈡⒋所 示不違背職務期約賄賂一次等犯行明確，因而撤銷第一審關 於事實欄一、㈠⒈、⒉，㈡⒈、⒋，㈢⒈、⒉等部分之科刑 判決，改判論處如原判決附表（下稱附表）編號一、二、四 、七至九所示之罪刑；並維持第一審關於事實欄一、㈠⒊， ㈡⒉、⒊等部分，論處如附表編號三、五、六所示，不違背 職務收受賄賂三罪刑之判決，駁回上訴人在第二審關於此部 分之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按 ，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。 二、本件上訴意旨略稱： ㈠檢察官部分：①事實欄一、㈠⒉所示，林洽權與被告之期約 內容，係將得標金額扣除百分之五的稅捐後提撥百分之十之 款項作為被告之賄賂，依加值型及非加值型營業稅法第十條 、第十四條第一項之規定，此部分得標金額新台幣（下同） 一千六百四十一萬六千元，扣除百分之五營業稅後之銷售額 應為一千五百六十三萬四千二百八十六元（計算式：16,416 ,000 －〈16,416,000÷1.05〉=15,634,285.7），百分之十 再計算至百位數字，則賄款金額為一百五十六萬三千四百元 。起訴之犯罪事實適用上開稅法規定計算而得之金額，誠屬 無誤。原判決就此部分認定林洽權所交付之賄款為一百五十 五萬九千五百二十元（計算式：16,416,000ｘ0.95ｘ0.10=1 ,559,520），計整數為一百五十六萬元，有違上開稅法之規 定，此部分有判決不適用法則或適用不當之違背法令。②被 告學經歷俱豐，竟以醫院院長之尊，收取不法賄款及不正利 益共計九次，金額高達六百七十五萬三千元，敗壞官箴，情 節嚴重，依其犯罪情狀，絲毫未見有何顯可憫恕，科以法定 刑度，猶嫌過輕之情，此部分自無刑法第五十九條之適用餘 地。原判決就此僅為抽象說明，逕予輕判，未具體審酌其品 性、犯罪動機、目的、手段等實際情況，亦有判決不載理由 及適用法則不當之違法。原判決並據此定應執行刑為有期徒 刑三年六月，未及宣告刑合併之四分之一，不符一般定執行 刑之刑度，顯然失諸輕縱。 ㈡被告部分：①被告雖為院長，但未參與採購案之招標、審標 、決標程序，從未享有公權力，且採購所用資金，均係醫院 內收取各項醫療費用所累積，並非公務預算，所取得之各項 儀器設備，均使用於收取醫療費之醫療服務，並無公共事務 ，自非公權力之行使，應屬私契約取得營利行為之設備，自 非「授權公務員」，無以成立貪污罪。原審就上開攸關犯罪 是否成立之公務員身分未予調查，率依貪污罪論罪科刑，有 未盡調查職責、認定事實未憑證據及理由不備之違法。②事 實欄一、㈡⒈認定郭秀東以免除為被告代購禮品之代墊款項 所生債務抵銷原本欲交付被告之十一萬三千五百元賄賂，被 告實際收受者，應為免除債務之不正利益十一萬三千五百元 ，而非賄款，至多餘免除之七千八百十二元債務尚難認與被 告之職務上行為有何對價關係。然原審認定邵國寧與郭秀東 間免除債務係臆測之詞，並無證據可資證明且與事理不合， 自有判決不依證據及有違經驗法則之違法。且郭秀東由行賄 十一萬三千五百元，更改為致贈價值十二萬一千三百一十二 元之禮品，仍屬財物上賄賂，與不正利益無關，原審認定郭 秀東致贈價值十二萬一千三百一十二元之物品，非屬賄賂， 有認定事實與卷內證據不相符合之違背法令。③原審認定被 告收賄金額為六百六十三萬六千一百元，另有收受不正利益 十一萬三千五百元，所得財物不包含不正利益在內，卻又認 定被告繳交犯罪所得六百七十五萬三千元，不無主文與理由 互相矛盾之違背法令。且原審就不正利益部分未依貪污治罪 條例第十條第三項規定追徵其價額，有判決不適用法則之不 當。 三、惟查： ㈠按修正前刑法第十條第二項「稱公務員者，謂依法令從事於 公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其 類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授 權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。 查公立醫院在其組織及性質上雖然可認為係屬於國家或地方 自治團體所屬機關，但是在此等機構服務的人員所從事之工 作，實際上與私立醫院，並無多大差別，亦即此等機構所從 事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自治團體處 理公共事務，非無疑義。因此服務於公立醫院之人員，除合 於修正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限者外，應不具修正後刑法 所稱之公務員身分，惟依政府採購法規定機關辦理採購事務 之承辦、兼辦採購人員，包含依規定層層審核、核定各項採 購程序，而實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足 以影響採購結果之辦理採購人員，則均屬刑法第十條第二項 第一款後段所定授權公務員。原審依憑被告之自白，林洽權 、郭秀東、朱旋武、朱仁武、林建發、賴榮錦、吳永吉、陳 英作、李映錞、朱永譁、邱正迪、董希正之證述，卷附前行 政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下稱衛生署）台 中醫院及彰化醫院（下稱台中醫院、彰化醫院）、衛生署、 銓敘部等機關函文，並原判決事實欄所示九件採購案卷宗、 上開採購案之招標公告、決標公告、採購合約書、交貨點收 紀錄，認定依衛生署所轄各醫院辦事細則第二條之規定，各 醫院院長對於院內事務有綜理院務並指揮監督所屬員工之權 責；而署立醫院及所轄醫院人員，對於院內物品及工程等依 政府採購法辦理採購作業程序時，依據衛生署及各院所擬之 採購作業程序書，均先由各科室人員（如護理人員、麻醉師 、放射科人員、主治醫師、各科室主任等）提出合作案、租 賃案或購買案之採購需求後，逐級呈送各院之醫療裝（設） 備審查委員會（下稱裝審會）審核，而各院院長或副院長又 為裝審會之召集人，並由院長指派副院長及相關科室人員擔 任裝審會委員，使用單位所提出之採購需求經由裝審會審核 完畢，尚須經院長核可，始可交由總務及行政單位上網辦理 招標事宜；院長對於院內採購案件及預算除有核定權，另對 於動支院內標餘款亦有核定權，同樣需經院長同意後始可辦 理採購，此外各院院長對於相關採購案需聘採購評選委員時 ，亦有圈選採購評選委員名單之權力，被告先後擔任彰化醫 院、台中醫院院長兼醫師，係依公務人員任用法、醫事人員 人事條例任用之公務員，職務內容係策劃與監督醫療興革事 項、綜理院務，對於其任職上開醫院期間，上開醫院依政府 採購法所辦理之醫療儀器設備之採購程序（如請購需求、底 價、開標、驗收等）擁有核定權，具法定職務權限，其依政 府採購法辦理採購事務，屬刑法第十條第二項第一款後段所 指之授權公務員，業據原判決詳予說明認定，核無違誤，且 上開採購案件之核定權，與採購經費之來源是否公務預算、 採購物品之用途、收費方式無涉。被告上訴意旨①仍執陳詞 ，以本件採購乃私契約行為，非公權利之行使指摘原判決就 其公務員之身分未予調查認定，顯與卷證不符，自非適法之 上訴第三審理由。 ㈡被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救 濟者，方得為之，基於上訴利益之原則，被告不得為自己之 不利益提起上訴。被告指摘原判決事實欄一、㈡⒈所收取之 十二萬一千三百一十二元係財物，且應依貪污治罪條例第十 條第三項規定追徵其價額，乃原審竟認係收受不正利益十一 萬三千五百元，且未諭知沒收有所違誤云云，係為自己之不 利益提起上訴，而為事實之爭執，即非適法之第三審上訴理 由。再被告收賄金額經合計為六百六十三萬六千一百元，另 關於事實欄一、㈡⒈部分，原判決係認定郭秀東將欲交付被 告之該採購案賄款十一萬三千五百元，與其之前代被告購買 禮品之費用十二萬一千三百十二元相抵銷，被告獲得免除該 項債務之利益，並非直接收受財物（賄款）。又貪污治罪條 例第十條有關犯罪所得之追繳、沒收、發還被害人、追徵其 價額，以該條第一、二項所得之財物或視為所得之財物為限 ，不及於不正利益。而原判決說明被告自行繳交「犯罪所得 」六百七十五萬三千元亦係事實，則原判決諭知已繳回之犯 罪所得六百六十三萬六千一百元沒收（被告自行繳回之金額 ，超過其犯罪實際所得部分，未予沒收），並無違誤，無主 文與理由互相矛盾之違法。被告上訴意旨任憑己見，指摘原 判決適用法則不當，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈢按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一 百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原審就事實欄一、㈠⒉ 部分，以被告供稱：「林洽權確實只支付過二次七十八萬元 給我。」、「（問：林洽權為了彰化醫院的『數位式乳房系 統租用案』，是否有在事後分二次交付給你共一百五十六萬 元？）是」（偵字第九四七三號卷㈣第六五○、八一六頁） 、林洽權證稱：「約一百五十六萬元」（他字第三一三三號 卷㈡第二九五頁）、「總共是一百五十六萬元」（偵字第九 四七三號卷㈢第四三一頁），並參酌二人期約內容，係將得 標金額扣除百分之五稅捐後的百分之十作為被告之賄賂，認 定該次行賄為得標金額一千六百四十一萬六千元，扣除百分 之五稅捐後的百分之十，以整數計一百五十六萬元，為實際 交付賄款之金額，已詳述其認定依據，尚非無據，縱與檢察 官上訴意旨所指依稅法規定計算而得之金額有些許差距，亦 難認與經驗法則有違，或有適用法則不當之違法。 ㈣刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之 事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七 條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職 權，即不得遽指為違法。原判決以被告所為本案九次貪污犯 行，雖係利用其擔任公立醫院院長之職權而為，取得之金錢 及利益達六百七十餘萬元，惟自始坦承全部犯行並將全部所 得財物繳回，足見其對自己利令智昏而為本件犯罪，業已深 表悔悟，參以其學經歷對相關醫療之可貢獻度，認經減輕或 遞減其法定刑後之刑度，仍無助其復歸社會、回復法之和平 ，審酌其犯罪情狀，認尚堪憫恕，依刑法第五十九條之規定 遞減輕其刑。並以其責任為基礎，就刑法第五十七條各款事 由，審酌一切情狀，量處各如附表所示之刑，並定應執行刑 ，均未逾法定刑度與刑法第五十一條第五款多數有期徒刑定 執行刑之方法及範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、 公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權（法律內部性界限） 之情形，業據原判決詳為說明（原判決第十四至十七頁）， 核無違法。檢察官上訴意旨以原判決就刑法第五十九條之適 用未予說明，且適用不當，定應執行刑過輕云云，指摘原審 量刑職權之行使不當，難認係適法之上訴第三審理由。 四、綜上，檢察官及被告上訴意旨或就原審已明白論斷之事項， 或原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，被告另以違反 被告上訴利益原則之事實指摘原判決不當，均非適法之上訴 第三審理由。本件檢察官及被告上訴均不合法律上之程式， 應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 呂 永 福 法官 謝 靜 恒 法官 吳 信 銘 法官 王 敏 慧 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 四 月 十一 日 G