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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八一四號 上　訴　人　洪長壽 選任辯護人　劉憲璋律師 　　　　　　周仲鼎律師 　　　　　　翁晨貿律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華 民國一０四年十月二十七日第二審判決（一０四年度侵上訴字第 六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第 一五五一五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上 訴人甲○○有原判決事實欄所載刑法第二百二十七條第二項 對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為犯行明確，因而撤銷第 一審所為上訴人無罪之判決，改判變更檢察官起訴法條（刑 法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪），論以對於未滿 十四歲之女子為猥褻行為罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加 斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並據以不採上 訴人否認犯行之辯解。從形式上觀察，並無足以影響判決結 果之違法情形存在。 二、上訴人雖不服原判決提起上訴，惟查： ㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法 ，而資為合法之第三審上訴理由。又告訴人、證人之陳述有 部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信。尤其關於行為動機、手段、結果或事件發生先後順序等 細節部分，告訴人或證人之證言，有時亦有予以渲染，或因 時間經過，逐漸淡忘、混淆、夾雜其他不相關事實之可能。 然其就基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以 採信。原判決已敘明本件係依據：⒈告訴人甲女（民國00 年0月0出生，未滿十四歲，姓名、年籍、住址均詳卷，下 稱甲女）於警、偵、第一審就上訴人確有對其為猥褻行為， 且時間、地點及猥褻方法等基本事實，均能陳述明確，大致 相符，並無重大矛盾瑕疪。以甲女於案發時年僅十二歲，非 具有複雜社會生活經驗之人，依其年齡及心智發展，倘非親 身經歷，衡情應無法虛構前揭情節。且人之記憶常隨時間經 過而淡忘，性犯罪之被害人更因厭惡或恐懼，而不願回憶事 件發生經過，對細節部分更易遺忘。故要求年幼之性犯罪被 害人於接受訊問時，均能就各個細節為前後相符的陳述，實 強人所難。本件自不得以甲女就上訴人將其喚入店內所使用 之理由、上訴人在置物櫃後方擁抱甲女次數，及行為順序之 陳述有些許差異，即遽認其所言不可採信。⒉經第一審勘驗 上訴人在其洗車場內置物櫃上方所設置，可拍攝置物櫃後方 通往廁所之走道，編號「畫面07」之監視器畫面，經核與甲 女陳述其與上訴人互動、擁抱、親吻之過程並無不符，足認 甲女所述並非出於虛構。⒊參酌證人B 男（甲女之兄，姓名 、年籍、住址均詳卷）及C 女（甲女之同學，姓名、年籍、 住址均詳卷）就甲女遭上訴人猥褻之經過情形，雖係當日聽 聞甲女之轉述，然與甲女歷次證述大致相符，足見甲女之證 述並未刻意誇大、捏造。又證人B男及C女就甲女遭上訴人猥 褻後所呈現之哭泣、心情不佳，及因不願再看到該馬克杯， 而將之轉送他人等情緒反應所為之證述，則係二人親自見聞 。此部分亦可佐證甲女於本案發生當日，確有哭泣、害怕、 厭惡、心情低落之情緒反應。⒋依衛生福利部○○療養院（ 下稱○○療養院）就甲女精神狀況所為精神鑑定：甲女已符 合DSM-IV中「創傷後壓力疾患」。佐以鑑定人醫師何○○於 原審證言，可知上開鑑定除參考本案卷證及甲女陳述外，亦 參考第一審之無罪判決，並包括鑑定人與甲女晤談後之觀察 、診斷及甲女心理測驗之結果，並非全然以起訴書所載之犯 罪事實預設立場而為鑑定。參酌B男、C女證述甲女案發後之 情緒反應，足認上開鑑定結果應屬可採。益徵甲女上開指證 ，確與事實相符等，為其事實認定之理由。原判決並詳為說 明刑法猥褻罪與性騷擾防治法第二十五條第一項犯罪之差異 ，依本件上述勘驗監視錄影光碟結果，全部過程係自上午七 時九分許至七時十五分許，長達約六分鐘，可知上訴人對甲 女擁抱及親吻之行為，均非利用甲女不及反抗之際，且其行 為顯係基於滿足自己性慾之個人主觀目的所為，並使甲女感 到嫌惡及恐懼，上訴人上開所為確係猥褻行為無誤。據以認 定上訴人有本件犯行。經核原判決上開就證據取捨及事實認 定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情 形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為 違法。 ㈡、「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料 得為證據之法律上資格；後者係指證據於證明某種事實，具 有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據 證明力」則為效力強弱之問題，二者有別，不容混淆。上訴 意旨以甲女就上訴人將其喚入店內所使用之理由、上訴人在 置物櫃後方擁抱其次數、行為順序之陳述前後不一，有重大 瑕疵，且與第一審勘驗結果不符，其陳述應無證據能力，不 得作為本案證據。亦不得僅以其證述為不利上訴人之認定。 原判決猶以之作為不利上訴人之證據，自有適用證據法則不 當之違法云云（一０四年十二月三十日上訴補充理由（二） 狀第三頁）。然原判決已就甲女證言如何具有證據能力，詳 為說明其理由。復綜合甲女證言、勘驗結果等卷內證據，為 上訴人有罪之認定，已如前述。原判決自無上訴意旨所稱僅 以甲女證言為上訴人不利認定之違法可指。上訴意旨以甲女 前後陳述不一部分，乃該陳述證明力如何之問題，尚與證據 能力無關。原判決復就其如何取捨證據，採信甲女陳述詳予 說明其理由，此部分自無上訴意旨所稱甲女陳述應無證據能 力，原判決以之為不利上訴人之證據，應有適用法則不當之 違法可言。 ㈢、刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為而言，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀 上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利者而言。而 男、女間之擁抱、親吻、撫摸行為，除彼此間為至親、親子 、情感上之親密友人，或有禮儀、風俗、行為之一定慣習外 ，應可經由肌膚、身體、部位接觸，誘起興奮或滿足個人一 定程度之性慾感覺。本件上訴人與甲女並非至親、親子，或 情感上之親密友人，竟利用甲女年幼，對男女間性事懵懂， 缺乏正確認識，長時間予以擁抱、親吻、撫摸，甲女復證稱 「親嘴的時候他（即上訴人）有伸舌頭」等語（一０三年度 他字第二二一七號偵查卷第十二頁），顯見本件上訴人非基 於長輩身分疼愛甲女有以致之。原判決認本件非性騷擾防治 法第二十五條第一項「乘人不及抗拒而為」之性騷擾罪，而 係「猥褻」行為，自無判決不備理由之違法可指。至原判決 引用第一審勘驗結果及各行為之起迄時間，說明本件「全部 過程」長達約六分鐘，係用以敘明上訴人非利用甲女「不及 反抗之際」為之，而與性騷擾防治法第二十五條第一項之規 定有間。且依第一審勘驗結果，上訴人對甲女擁抱之時間各 為三十秒、十二秒（第一審卷第二九頁及背面⒏⒒），結合 其親吻、撫摸甲女之接觸時間長達約六分鐘，既非短暫、瞬 間，上訴人「顯係基於滿足自己性慾之個人主觀目的所為」 ，亦無認定事實與所憑證據不符或判決不備理由之違背法令 可指。上訴人仍憑己意，主張其無不當觸碰甲女，應不成立 犯罪，縱認其有不當觸碰甲女行為，亦係取得甲女同意，所 為不構成性騷擾防治法第二十五條第一項之罪。又縱認上訴 人有不當觸碰甲女行為，亦未取得甲女同意，但因其擁抱、 親吻甲女時間短暫，程度輕微，均不致達到「影響被害人性 意思形成與決定之自由」或「滿足上訴人性欲」之程度，至 多亦僅屬性騷擾防治法第二十五條第一項之罪云云，亦係就 原判決論斷甚詳事項，再為事實爭執，或對法律之適用任憑 己意解讀，自非適法之第三審上訴理由。又原判決既說明並 認定上訴人上開擁抱、親吻、撫摸甲女行為均為猥褻行為， 據以論處上訴人罪刑，事實、理由亦均記載、認定上訴人未 違反甲女意願，此部分亦無判決不備理由、不適用法則、判 決理由矛盾、違反「罪疑惟輕」法則可言。另上訴人對甲女 為猥褻行為後，是否即行停止、有無繼續為其他滿足自己性 慾或引逗甲女性慾之色慾行為，繫於上訴人之主觀犯意、或 其與甲女熟悉程度，自無從以上訴人對甲女未再為其他猥褻 行為，即認上訴人前所為之行為非關猥褻。亦不得據以主張 原判決此部分有適用法則不當之違背法令。 ㈣、原判決已說明○○療養院就甲女精神狀況所為「鑑定報告」 ，除參考本案卷證及甲女陳述外，亦有參考第一審之無罪判 決，並包括鑑定人與甲女晤談後之觀察、診斷及甲女心理測 驗之結果，並非全然以起訴書所載之犯罪事實預設立場而為 鑑定，有如前述。上訴意旨猶以該「鑑定報告」係建立於起 訴書所記載之事實與甲女之供述，因起訴書所記載之事實乃 片面不利上訴人之事實，非客觀事實，而「甲女之供述」則 與「鑑定報告」所欲補強之證據相同。是該「鑑定報告」之 證明力，實無法補強甲女供述。明顯不符「須有補強證據證 明確與事實相符」、「前兩者相互補強之結果，已達於一般 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」。均非適法 云云。亦係就原判決已說明、論斷事項，猶任憑己意，指係 違法，自非合法之第三審上訴理由。 ㈤、就B男、C女證言部分，原判決係參酌二人聽聞自甲女之內容 ，與甲女所述情節大致相符，據認甲女陳述應無誇大、捏造 ，進而說明甲女證言之憑性性，並非指此部分係B男、C女親 自見聞，或以之為甲女證言內容之補強證據。原判決另以 B 男及C 女就甲女有哭泣、心情不佳，及因不願再看到該馬克 杯，而將之轉送他人等情緒反應，則係二人親自見聞，作為 甲女證言確實性之參佐，此部分採證並無違法，自無適用法 則不當之違法可指。 ㈥、依勘驗筆錄及現場照片顯示，本件發生地點在上訴人店內放 置雜物處後方，前往廁所之通道及廁所，究實際發生地點係 在廁所內或廁所入口、通道上，均不影響上訴人擁抱、親吻 、撫摸甲女行為之成立。原判決事實、理由就此部分記載縱 略有出入，亦無礙原判決之認定，自不得執為合法之第三審 上訴理由。 ㈦、刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所 引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得 自由認定事實、適用法律而言。換言之，基本事實彼此相同 ，即不妨變更檢察官起訴法條而為判決。因此，法院依起訴 認定被告犯罪事實，祇須不逾起訴基本事實之範圍，即得自 由為之，不以與起訴事實完全相同為必要。經核本件檢察官 起訴事實與原判決認定之事實，除就是否違反被害人意願部 分外，其餘基本事實相同。原審因認本件檢察官之起訴事實 與其認定之基本事實同一，據以變更檢察官所引應適用之法 條，並於審理時告知上訴人（原審卷第八二頁背面），經核 於法均無不合。此部分自無上訴意旨所指未受請求事項予以 判決之違法情形。 ㈧、其餘上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判 決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執， 俱非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 四 月 八 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 謝 靜 恒 法官 王 敏 慧 法官 楊 力 進 法官 呂 永 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日 G