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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八六五號 上　訴　人　陳雨彤 選任辯護人　詹文凱律師 上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服智慧財產法院中華民國一 ○四年十月二十九日第二審判決（一○四年度刑智上訴字第二三 號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一七 八六九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於共同行使偽造私文書部分撤銷，發回智慧財產法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即共同行使偽造私文書）部分 一、本件原判決認定上訴人陳雨彤有如原判決事實欄一、二所記 載之共同偽造私文書、業務上登載不實準文書後持之行使， 以詐欺取財及背信之犯行明確，因而撤銷第一審關於共同行 使偽造私文書部分之科刑判決，改判依想像競合犯（詐欺取 財部分變更檢察官所引詐欺得利之起訴法條）關係，從一重 仍論處上訴人共同行使偽造私文書罪刑。固非無見。 二、惟按：（一）共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同 正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此 項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一 說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據 。原判決事實雖認定：「……陳雨彤身為豐藝公司（按係豐 藝電子股份有限公司，下稱豐藝公司）業務，知悉建詳公司 （按係建詳科技股份有限公司，下稱建詳公司）屬批發銷售 電子材料之貿易商，倘以建詳公司名義向豐藝公司洽購面板 ，豐藝公司係考量建詳公司同為貿易商之性質，採購面板並 非自行用於生產製造，為免建詳公司取得面板後直接轉售予 豐藝公司原有之客戶，致影響豐藝公司既有銷售市場，對於 建詳公司採購面板之報價勢必高於豐藝公司其他既有客戶之 報價，陳雨彤考量前情，竟為協助黃建修以較低之價格取得 前開面板轉售牟利，違背其職務，而與黃建修共同基於行使 偽造私文書、行使業務上登載不實文書、意圖為建詳公司不 法所有之犯意聯絡，謀議佯以曾向豐藝公司零星採購前開型 號面板之製造商『東陵通信企業有限公司』（下稱東陵公司 ）名義向豐藝公司提出前開型號、數量面板之採購需求，以 便以較優惠價格向豐藝公司購得面板後轉售予茂訊公司（按 係茂訊電腦股份有限公司）。謀議既定……」等情。惟就上 訴人與黃建修如何謀議一節，並未記載其憑以認定之證據， 理由已屬欠備。又上訴人始終堅決否認有共同行使偽造私文 書之犯行，辯稱：東陵公司採購單是建詳公司林淑珠用EMAI L 寄給伊，當時建詳公司的人說他們與東陵公司有合作關係 ，所以用東陵公司名義下單，後來因為建詳公司與東陵公司 合作破局，改由建詳公司承接這筆採購單，伊並不清楚詳情 等語。卷查證人即建詳公司負責人黃建修證稱：「（你當初 要跟東陵公司談金流合作，在還沒有確定合作之前，就先以 東陵公司名義跟豐藝公司下訂單，陳雨彤當時有瞭解你跟東 陵公司談金流的過程跟結果嗎？）完全沒有。」「（你既然 是建詳公司的代表，最後卻用東陵公司名義向豐藝公司下訂 單，這中間的差異陳雨彤都沒有詢問你嗎？）沒有，她真的 沒有問我說為何這樣，她只希望可以促成這筆交易。」「（ 由東陵公司的採購單轉換為建詳公司的採購單，這中間的差 異陳雨彤也都沒有詢問你嗎？）她有說改訂單很煩，就這樣 而已，她是這樣講，我是重發一張訂單給她。」等語（見第 一審卷第一七五頁正、背面）；其於偵訊時陳稱：「（為何 採購單不是你的名字而是林淑珠？）我在她旁邊，我請她寫 好後發出去。」等語（見他字卷第二三九頁）。證人林淑珠 亦證稱：「（既然是建詳公司訂購，為何以東陵名義？）黃 建修要我幫他打一份文件。」等情（見他字卷第二四○頁） 。以上如果非虛，上訴人就黃建修與東陵公司談金流之過程 及結果，倘無所悉，且該東陵公司之採購單（即訂單）係由 林淑珠發出，亦非上訴人所偽造，則上訴人是否知悉該東陵 公司之採購單係偽造，而予行使，尚非無疑，此部分既攸關 上訴人成立共同行使偽造私文書罪與否之判斷，自有究明之 必要。乃原審未予調查、釐清，亦未於判決理由內說明，遽 行認定上訴人共同行使偽造私文書，有調查未盡及判決理由 不備之違法。（二）刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯 罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使該他人交付財物者，僅成立詐欺罪，不能論以背信 罪責。本件原判決事實認定上訴人與黃建修（未據起訴）共 同意圖為建詳公司不法之所有，以行使偽造之不實東陵公司 訂單致告訴人豐藝公司陷於錯誤而同意接單，再利用豐藝公 司主管所識中文字有限之機會，在該公司SAP 系統（即進銷 貨管理系統）內鍵入建詳公司訂單予主管核可，致豐藝公司 陷於錯誤而將面板出貨予建詳公司，轉售牟利等情；並於理 由內說明：上訴人係一行為觸犯行使偽造私文書、行使業務 上登載不實準文書、詐欺取財及背信罪名，為想像競合犯， 應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處 斷。原判決既認定：建詳公司取得面板後轉售之行為，乃公 司間轉售貨物賺取差價之一般商業行為，該等差價利益本歸 屬於建詳公司，尚非屬豐藝公司之利益，上訴人所為係詐取 豐藝公司財物，該部分與黃建修共同犯詐欺取財罪等情。則 上訴人與黃建修共同向豐藝公司詐得面板，予以轉售牟利， 屬其等詐欺取財後，處分犯罪所得財物之行為，自不另成立 其他罪名。原判決就上訴人為協助黃建修以較低之價格向豐 藝公司取得面板，轉售牟利部分，認違背其對於豐藝公司之 職務，上訴人亦想像競合犯背信罪云云。依前揭說明，適用 法則亦有未合。 三、上訴意旨指摘原判決此部分違法，為有理由，因原判決上述 之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認 原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決認 與上開部分有裁判上一罪關係之行使業務上登載不實準文書 等部分，基於審判不可分原則，應併予發回。 貳、上訴駁回（即利用電腦犯洩漏業務上知悉工商祕密）部分 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於 上訴人所犯如原判決事實欄三所示部分，原審係撤銷第一審 該部分之科刑判決，依刑法第三百十七條、第三百十八條之 二等規定，改判仍論處其利用電腦犯洩漏業務上知悉工商祕 密罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依 前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上 訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 蘇 素 娥 法官 謝 靜 恒 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 四 月 十八 日 Ｅ