最高法院刑事判決 一○五年度台上字第八八號
上 訴 人 王慧瑩
選任辯護人 嚴庚辰
律師
上 訴 人 李易哲
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人等因家暴傷害致人於死等罪案件,不服台灣高等法院
台南分院中華民國一0四年八月二十七日第二審判決(一0四年
度上訴字第二八六號,
起訴案號:台灣雲林地方法院檢察署一0
三年度偵字第八七六、三三九五號),提起上訴,本院判決如下
:
主 文
原判決關於甲○○共同傷害致人於死部分撤銷,發回台灣高等法
院台南分院。
其他
上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分(即上訴人甲○○共同傷害致人於死部分)
一、原判決認定甲○○(行為時尚未成年)有其犯罪事實欄(下
稱事實)二
所載之與上訴人丙○○(丙○○此部分之上訴因
不合
法律上之程式而駁回,詳後述)共同傷害甲○○年僅 2
歲之女兒A童(人別資料詳卷)致A童於死、共同對A童施
以凌虐妨害A童身心自然發育及共同非法剝奪A童行動自由
之
犯行,均甚為明確,因而撤銷第一審關於甲○○該部分之
無罪判決,改判論甲○○以共同傷害致人於死罪(與共同妨
害幼童發育罪,依法規競合法理,
適用傷害致人於死罪論處
)及共同剝奪人行動自由罪,依
想像競合犯之規定,從一重
之共同傷害致人於死罪
處斷,處
有期徒刑8年6月。固非無見
。
二、惟
按以消極之
不作為方法,實現犯罪
構成要件之
不作為犯,
有
純正不作為犯(如刑法第149條
聚眾不解散罪、第294條第
1 項消極
遺棄罪等)及
不純正不作為犯之分,應予區別。不
純正不作為犯,依刑法第15條第1 項規定:「對於犯罪結果
之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止,與因積極
行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果,有因
積極行為引起,有因消極之不作為引起,無論作為或不作為
,法律上之效果相同,但犯罪之成立,除在客觀上,應有積
極作為或消極不作為之犯罪行為外,並應在主觀上有
故意過
失,
始足當之,故該條項
乃意指消極行為之犯罪與積極行為
之犯罪,在法律上有同一之效果,並非對於犯罪行為之意思
要件,特設例外規定(本院29年上字第2776號
判例意旨
參照
),是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務,仍
應視其主觀上犯意之有無及其內容為何,定其應負之刑責。
又刑法上之
幫助犯,固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構
成要件以外之行為而成立,惟所謂以幫助他人犯罪之意思而
參與者,指其參與之原因,僅在助成他人犯罪之實現者而言
,倘以合同之意思而參加犯罪,即係以自己犯罪之意思而參
與,縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為,仍屬共同
正
犯,又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者,指其所參與者
非直接構成某種犯罪事實之內容,而僅係助成其犯罪事實實
現之行為而言,苟已參與構成某種犯罪事實之一部,即屬分
擔實行犯罪之行為,雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與,亦
仍屬
共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯
與
從犯之區別,係採主觀(是否以合同之意思即以自己共同
犯罪之意思而參與)、客觀(是否參與構成要件行為)擇一
標準說(參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正
立法理由)。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害
法益具體
結果之發生,負有法律上防止義務之人(即立於
保證人地位
者,下以此稱之),若對該他人之犯罪有所參與,其究竟應
負共同正犯或從犯之責,原則上仍應依上開共同正犯、從犯
之區別標準決定之。其中立於保證人地位者,縱僅消極不為
阻止或防止行為,惟其與故意作為之正犯間,若於事前或事
中已有以自己犯罪意思之共同正犯之
犯意聯絡,其即係利用
作為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的,即便其參與之
方式,在形式上係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為
犯之構成要件行為(作為)易於實現,而未參與作為之構成
要件行為,亦係共同正犯。若立於保證人地位者,對他人故
意積極作為之犯罪,與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡,
而僅能認有幫助之犯意,且其僅有上述使故意作為犯之構成
要件行為(作為)易於實現之消極不阻止或防止之不作為時
,應成立該故意作為犯之幫助犯;若其主觀上亦難認有幫助
之犯意(如對故意作為犯之作為無認識等),則在有
過失犯
處罰明文規定情形下,視其對故意作為犯之犯罪所造成之結
果,是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件,論以過
失犯。至於本院27年上字第2766號判例意旨
所稱:「…若於
他人實施犯罪之際,僅以消極態度不加阻止,並無助成正犯
犯罪之意思,及便利其實施犯罪之行為者,即不能以從犯論
擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果,法律上無防止其結
果發生義務者之情形而言,對有刑法第15條規定適用而立於
保證人地位者,無援用之餘地。次按刑法第13條第1項、第2
項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其
發生者,為故意;行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生
而其發生並不違背其本意者,以故意論。前者為確定故意(
直接故意),後者為
不確定故意(
間接故意)。惟不論係何
者,皆係針對「構成犯罪之事實」而言,此「構成犯罪之事
實」包括正犯、幫助犯乃至於
教唆犯之構成犯罪事實,
而非
僅限於正犯者。本院101年11月27日101年度第11次刑事庭會
議決議所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故
意實行犯罪行為,可成立共同正犯,乃係指各該行為人均符
合上開共同正犯之要件時,縱其等
彼此間聯絡之犯意
態樣,
有直接故意及間接故意之別,仍不影響共同正犯之成立,要
非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。經查:
㈠、原判決事實二認定甲○○就丙○○於102 年11月中旬至12月
初某日起
迄同年12月23日止,在其二人同居之處所,對A童
接續毆打(傷害)、凌虐、剝奪行動自由之犯行,與丙○○
有犯意聯絡(見原判決第2至3頁),並於論罪時說明對丙○
○所為傷害致人於死之傷害犯行及剝奪人行動自由之犯行,
甲○○與丙○○均有犯意聯絡及
行為分擔,應論以共同正犯
(見原判決第17頁,理由參、㈣)。然依原判決認定之事實
,客觀上對A童為故意毆打(傷害)、凌虐、剝奪行動自由
等積極作為者,僅丙○○一人,甲○○對A童並無任何積極
作為之侵害行為,原判決雖謂:甲○○對A童有保護義務,
既知悉僅口頭制止無法阻止丙○○繼續對A童施虐,即負有
救護A童免於遭受丙○○虐打對待甚至走避上開受虐環境之
作為義務,而當時又無不能救護之情形,竟坐視不救,僅從
事無效之口頭制止行為,未為任何讓A童脫離遭虐環境之積
極作為,致A童終遭虐打致死,甲○○對於構成犯罪事實之
發生,居於可防止之地位而不防止,其不防止之行為,要與
積極行為發生結果者同,即與結果間有相當
因果關係,甲○
○就丙○○上開行為自應負相同之正犯罪責等語(見原判決
第11至12頁,理由貳、一、㈢之4)。惟此顯係僅以刑法第
15條第1 項規定之不純正不作為犯客觀要件而論,就甲○○
主觀上犯意之內容為何,並未說明。且依原判決之認定,甲
○○未將A童帶離遭丙○○持續毆打、施虐及剝奪行動自由
之環境,乃未為有效防止結果發生之行為,係屬違反作為義
務;然甲○○終究並非
著手對A童為積極傷害、施虐及剝奪
行動自由等作為之人,其違反之義務,係未使A童脫離上述
受虐環境之作為義務,是其未為有效防止或阻止結果發生之
不作為,縱認應與在物質上或精神上積極給予丙○○實現
上
揭犯罪之助力等價,然仍無以逕行將之評價為與丙○○所實
行之犯罪構成要件行為相當,自難遽認甲○○之不作為係屬
參與丙○○所為相關
故意犯行之構成要件行為。原判決另又
引用本院上揭決議,而抽象載稱:甲○○主觀上對A童遭丙
○○虐打、限制
人身自由及飲食之事實既然有所認知,仍容
任該事實持續發生,顯然有「即使如此亦無所謂」之間接故
意,其與丙○○就上開行為之實施,自得合而為一,形成犯
罪意思之聯絡,且係以消極不救助行為參與上開犯罪行為,
應與丙○○就上開犯行成立共同正犯云云(見原判決第11至
12頁,理由貳、一、㈢之4)。此項論斷,不僅將間接故意
與共同正犯之犯意聯絡之認定,混為一談,且就甲○○對丙
○○所為上揭故意作為犯行,與丙○○之間是否有以自己共
同犯罪意思而參與之犯意聯絡
一節,仍無一語論及。以上,
原判決均非無理由欠備之可議。
㈡、原判決事實一㈡記載:於丙○○接續對A童施以毆打、凌虐
,限制A童每日只能食用5 片吐司,並常以鞋帶綁住A童雙
手、以鞋帶或背包肩帶將A童綁於同居處所之衣帽架上之
期
間,甲○○起初有口頭制止,然見丙○○不予理會,甚至變
本加厲後,即不再加以阻止,而係俟丙○○出門上班後,將
A童解除綑綁,或在有多餘金錢時,會購買其他食物餵食A
童;
迨至102 年12月23日上午,丙○○上班前循往例以鞋帶
將A童捆綁於同居處所衣帽架,甲○○如同以往,待丙○○
出門上班後,將A童鬆綁,同日晚間6、7時許,丙○○回至
同居處所時,見A童未捆綁於衣帽架而大怒,再次將A童綑
綁於衣帽架,徒手毆打A童臀部及大腿等處,並以硬底拖鞋
大力揮打A童頭部,直到甲○○
予以制止,始行停手,其後
甲○○餵食A童吐司並哄A童睡覺,此時A童已略呈癱軟狀
,待A童睡著後,丙○○與甲○○二人出門前往網咖,至翌
(24)日凌晨3、4時許返回租屋處,丙○○見A童睡在其床
鋪位置並且尿床,一時大怒,再徒手毆打A童臀部及腹部,
甲○○出言制止,丙○○將A童抱到浴室,以毛巾塞住A童
嘴巴,並以鞋帶將A童綁在浴室淋浴用水龍頭處沖水,繼續
徒手毆打A童腹部及屁股,並對A童稱:「妳那麼想死,我
送妳去見閻王」(然A童年僅2 歲餘,尚無法理解上開言詞
內容,故不構成
恐嚇危害安全罪),直至A童氣息微弱始行
罷手,將A童抱出浴室交給甲○○,期間甲○○除在浴室外
拍門口頭制止,並未為任何救護A童之作為
等情(見原判決
第2至3頁)。依原判決此一認定,甲○○係無自救力之A童
之母,依法負有養育、保護A童之義務,其在丙○○對A童
長期施以身心凌虐及傷害時,所為相關口頭制止、購物餵食
A童、解開A童或拍門制止之動作,皆屬無效之防止或阻止
行為,乃在能使A童脫離如此環境(如離開丙○○或向警方
、親友求援)之情況下,未採取使A童脫離該環境之保護作
為,其此項不作為,在客觀上,究屬刑法第294條第1項消極
遺棄罪之純正不作為,或係同法第15條第1 項所定不純正不
作為犯之不作為,仍欠明瞭,亟待釐清。縱如原判決理由所
載(見原判決第8至11 頁),係屬後者,然甲○○既有上述
制止、購物餵食等動作,102年12月23 日,丙○○並因甲○
○之出言制止,而將A童抱至浴室毆打,避開甲○○口頭制
止之干擾。如此是否
猶能認甲○○就丙○○該等故意作為之
犯罪,與丙○○間有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡
,亦
顯非無疑。原判決對上開各情未詳加調查、根究明白,
遽論甲○○以上揭傷害致人於死罪名之共同正犯,亦有調查
未盡及理由不備之違誤。
三、甲○○
上訴意旨執以指摘,尚非全無理由,且其違背法令影
響於甲○○上開部分事實之確定,本院無可據以為裁判,應
認原判決關於此部分有撤銷
發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分(即丙○○部分及甲○○共同遺棄屍體部分)
一、按刑事訴訟法第377 條規定,上訴於第三審法院,非以
判決
違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判
決違背法令為理由,係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違
背法律上之程式,予以駁回。本件原審經審理結果,認為丙
○○係成年人,有事實二所載之傷害A童致死、對A童施以
凌虐妨害A童身心自然發育、非法剝奪A童行動自由之犯行
,丙○○與甲○○有事實三所載之共同遺棄A童屍體之犯行
,均甚為明確,因而撤銷第一審關於丙○○部分之
科刑判決
及甲○○相關部分之無罪判決,改判分別論丙○○以成年人
共同傷害兒童致死罪(與妨害幼童發育罪,依法規競合法理
,適用傷害兒童致死罪論處)及成年人共同剝奪兒童行動自
由罪,依想像競合犯之規定,從一重之成年人共同傷害兒童
致死罪處斷,處有期徒刑13年,又論丙○○、甲○○以共同
遺棄屍體罪,處丙○○有期徒刑7月、甲○○有期徒刑8月;
並定丙○○應執行刑為有期徒刑13年4 月。已敘述其調查、
取捨
證據之結果及憑以認定犯罪事實之
心證理由。對於丙○
○、甲○○所為辯解認非可採,亦於理由內予以指駁及說明
。
二、上訴意旨略稱:
㈠、丙○○部分
⑴A童之頭部雖曾遭丙○○毆打,然A童於上開期間並無明
顯病症、異狀或疼痛產生,仍得站立,且反應力及活動力均
屬正常,則一般人依此客觀事實得否預見倘再毆打A童之頭
部或其他身體部位,或雖未再毆打A童,然A童因自己哭鬧
,即會致生死亡結果,乃非無疑。惟原判決就丙○○之傷害
犯行及A童之死亡結果間是否具有因果關係,而應負
加重結
果犯罪責,未詳予調查釐清,遽為丙○○有罪認定,有應於
審判
期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。⑵丙○
○於案發時見A童呼吸心跳停止,即施以心肺復甦術急救,
足認其良心未泯,並於偵、審時坦承客觀事實,感到悔悟,
且與
告訴人即A童生父乙○○達成
和解及賠償損失,家人對
丙○○亦多有關懷教誨,
顯有堪值憫恕之處。惟原判決未
審
酌及此,認丙○○所犯之罪行,不符合刑法第59條
酌減其刑
規定之要件,則其量刑難認已合於
比例原則、平等原則及
罪
刑相當原則,有判決不適用法則之違法等語。
㈡、甲○○部分
⑴甲○○眼見A童死亡,心理遭受莫大打擊,已無任何心思
預見丙○○對A童屍體會作何種處置,難認甲○○對此於客
觀上有違反法律上之防止義務,主觀上有以不作為方式實行
犯罪之故意。惟原判決以甲○○容認丙○○遺棄A童屍體為
由,遽以其客觀上違反法律上之防止義務,而論以不作為犯
,有理由不備之違法。㈡不純正不作為犯之認定與行為人犯
意之判斷並無絕對關係,縱認甲○○於本案成立不作為犯,
然其不作為應僅認與積極作為相同評價,尚難認其與丙○○
係基於共同犯意而實行犯行。惟原判決未詳予敘明所憑理由
,僅以甲○○違反作為義務為由,就遺棄A童屍體部分,認
甲○○與丙○○間有共同之犯意聯絡及行為分擔,而論以共
同正犯,亦有理由矛盾及不備之違法等語。
三、惟查:
㈠、刑法上之加重結果犯,係以行為人對於加重結果之發生客觀
上有預見之可能,能預見而不預見者為要件。刑法第277 條
第1 項前段之傷害致人於死罪,係對於犯
普通傷害罪致發生
死亡結果所規定之加重結果犯,依同法第17條規定,以行為
人能預見其
重傷害結果之發生而不預見為要件,此所謂能預
見,係指客觀情形而言,與加害人本身主觀上有無預見之情
形不同。原判決以A童屍體經法醫師解剖及檢查
鑑定結果
略
以:發現A童身上存有多處鈍(瘀)傷,分佈於頭部及四肢
,其雙側手腕皮膚顏色較為深沈且呈帶狀,應考慮被捆綁而
掙扎所遺留下痕跡,其身體多處之瘀痕,為不同時間之傷害
,與受虐兒常為多次且輕微之傷害形態不相違背,切開其頭
部皮膚,出現帽狀腱膜瀰漫性出血,於左後枕部有血腫,頭
骨無骨折,且未出現明顯器械傷,應考量因人力多次拍打頭
部導致腦水腫,造成中樞神經壓迫而休克(神經性休克)死
亡,死亡方式為他殺等語。法醫師劉景勳於檢察官偵訊時亦
證稱:從A童頭部瀰漫性出血來看,其以前就已被打過很多
次,剛開始受傷腦水腫還不嚴重時,小孩腦部可以承受比較
大壓力,可能在2、3天腫到一定程度後才會出現症狀,若沒
有治療,之後超過腦部可承受壓力時,就可能死亡,若頭部
已受傷再打其他部位,小孩哭鬧,導致身體裡鹽份被帶出體
外,會影響身體離子平衡,也會加速腦水腫等語。併綜觀丙
○○持續毆打傷害A童之行為,已可認定A童係遭丙○○於
上開期間多次毆打身體及以硬底拖鞋大力揮打頭部造成腦水
腫,最終導致神經性休克死亡。丙○○長期虐打A童之行為
確係造成A童死亡結果之原因,二者間存在
相當因果關係。
而參以A童年齡不及3 歲,體型弱小,身體器官、機能並非
健壯,依一般生活
經驗法則,對於外來攻擊之抵禦能力顯然
遠低於成人,而丙○○毆打之部位乃生命中樞之頭部,為脆
弱致命部位,如持續遭外力毆擊,有可能因顱內出血或傷及
神經而發生死亡結果,此為一般人於客觀上所得認識,丙○
○屬正常智識之人,對此當有認知,就其多次虐打A童會導
致A童發生死亡之加重結果,客觀上應能預見等由,因認A
童之死亡結果雖非丙○○主觀上所預見,其仍應負傷害致人
於死之罪責。已依卷內證據資料,詳為說明,其此部分論斷
,無理由不備或調查未盡之違法可言。丙○○上訴意旨⑴顯
係對原判決已說明之事項,徒憑己意,漫事爭執,尚非適法
之第三審上訴理由。
㈡、採證認事、取捨證據及證據
證明力之判斷,乃
事實審法院之
職權,苟其採證認事之論斷無違
證據法則,即不容任意指為
違法。原判決係依憑丙○○所為伊將A童屍體丟棄於水圳中
等語之
自白,佐以證人即於水流中發現A童屍體之黃吉生之
證詞,雲林縣警察局虎尾分局元長分駐所102 年12月30日受
理各類案件紀錄表、A童屍體發現地點之現場圖、Google示
意圖、現場照片,並
參酌甲○○相關之供述等證據資料,綜
合判斷,本於事實審推理之作用,認定甲○○確有事實三所
示之與丙○○共同遺棄A童屍體之犯行。並說明:甲○○承
認其全程目睹丙○○將已失去呼吸心跳之A童及衣物放入袋
內攜出之經過,丙○○亦證稱:發現A童無法恢復呼吸及心
跳後,甲○○抱著A童問伊要怎麼辦,伊說如果送醫可能會
讓伊等行蹤曝光,甲○○沈默快5 分鐘,伊說不然伊把屍體
處理掉,甲○○沒有說話,伊就幫A童換穿粉紅色洋裝及襪
子,拿棉被袋將A童放進去,之後就攜出騎車找尋棄屍地點
等語,
參諸丙○○將A童屍體攜出前,並未聯繫殯葬業者,
或為辦理後事之準備,且時值深夜,火葬場尚未運作等情觀
之,丙○○
攜帶A童屍體外出,應僅有棄屍一途,甲○○為
具正常智識之人,對此情當有所認知,縱使丙○○對甲○○
當場之詢問未予明確之回答,亦無法為甲○○有利之認定。
甲○○既為A童之生母,對A童屍體負有安葬之義務,其知
悉丙○○要遺棄A童屍體,依刑法第15條第1 項規定,即有
阻止丙○○為上開作為之義務,甲○○於第一審亦曾供稱:
當時(丙○○抱A童屍體出門之前)沒有阻止丙○○,也沒
有要求丙○○火化或埋葬等語,足見甲○○應防止而未防止
。且甲○○於知悉丙○○要遺棄A童屍體之情形下,卻容任
丙○○將A童屍體置入袋內於深夜攜出,顯就丙○○遺棄屍
體行為,與丙○○間達成默示之合致,而有共同犯罪之意思
聯絡,自應與丙○○負共同正犯之責等情。所為此部分論斷
,俱有卷內證據資料可資覆按。查:甲○○既有安葬A童屍
體之義務,又開口詢問丙○○要怎麼辦,已在徵詢丙○○如
何處理A童屍體,丙○○復已明白告知若將A童送醫可能會
讓伊等行蹤曝光,並稱:不然伊把屍體處理掉云云,甲○○
縱未答話,亦
可證其對丙○○欲將A童屍體棄於不易為人發
覺之處,已有認識,且顯無何不能出言阻止或表達意見之情
事存在,惟其仍任由丙○○將A童攜出,在丙○○將A童屍
體攜出前又不為任何提議,自足認其就丙○○遺棄A童屍體
之行為,與丙○○達成共同犯罪意思之默示合致,乃以自己
共同犯罪之意思,不為任何阻止之動作,以資配合,縱認其
不為阻止之配合動作,非屬遺棄屍體之構成要件行為,然依
前述共同正犯與從犯區別標準之說明,甲○○就丙○○遺棄
A童屍體之犯行,仍應成立共同正犯。原判決理由載稱甲○
○與丙○○間就遺棄A童屍體犯行有默示合致,理由縱較為
簡略而已,仍與判決不備理由或理由矛盾之違法情形,尚有
未合。甲○○此部分上訴意旨,係就屬原審採證認事職權之
行使,徒憑自己之說詞,而為事實上之爭執,不能認係適法
之第三審上訴理由。
㈢、刑法第59條減輕其刑之規定,必須犯罪另有其特殊之原因與
環境等,在客觀上
足以引起一般同情,認為即予
宣告法定最
低刑期,猶嫌過重者,始有其適用,此屬
事實審法院得
依職
權審認、裁量之事項。原審認丙○○本件犯行,並無客觀上
足以引起一般同情及
情輕法重之處,無適用刑法第59條酌減
其刑規定之餘地,已詳述其理由(見原判決第18至19頁,理
由參、㈦),不生違背法令之問題。丙○○上訴意旨⑵亦非
上訴第三審之合法理由。
四、其餘上訴意旨亦係就屬原審自由判斷
證據證明力職權之適法
行使,任意指摘,均不能認係適法之第三審上訴理由。本件
關於丙○○部分及甲○○共同遺棄屍體部分之上訴,顯俱屬
違背法律上之程式,均應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十五 日
V