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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第九五一號 上　訴　人　蕭素蓁 上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民 國一○四年十月二十日第二審判決（一○四年度上訴字第一七八 一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二 八一二四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、偽造有價證券部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人蕭素蓁有其事實欄所載偽造有價證券之犯行，因而 撤銷第一審對於上訴人此部分科刑之判決，改判仍論上訴人以偽 造有價證券罪，依刑法第五十九條規定減輕其刑後，量處有期徒 刑一年八月，並諭知相關沒收之從刑，復與後述標題貳不得上訴 於第三審法院之業務侵占罪所量處之有期徒刑七月，合併定其應 執行之刑為有期徒刑二年，及諭知應執行相關沒收之從刑，已詳 述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承犯行，並未提出 否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按； 從形式上觀察，原判決關於偽造有價證券部分並無足以影響其判 決結果之違法情形存在。 上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決就伊所犯偽造有價證券罪所量 處之有期徒刑一年八月，暨後述不得上訴於第三審法院之業務侵 占罪所量處之有期徒刑七月合併定伊應執行之刑為有期徒刑二年 ，與台灣高等法院台中分院及台灣高等法院高雄分院就其他案件 所定之執行刑相較，顯屬過重。㈡、伊雖前於民國一○○年十一 月二十一日因業務侵占案件，經台灣板橋地方法院（已改制為台 灣新北地方法院）以一○○年度簡字第六八七一號判決處有期徒 刑一年，緩刑四年確定，原審判決時（一○四年十月二十日）緩 刑期間雖尚未期滿，但原審判決後已於一○四年十一月二十一日 緩刑期滿，伊目前已符合緩刑之要件，且伊已將原判決附表編號 3至8所示之支票返還告訴人天河工程有限公司，犯罪情節輕微， 又自始坦承犯行，另有失智之長輩及患有輕度身心障礙之子女待 扶養，原判決未宣告伊緩刑，亦有未合云云。 惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量定之刑，並未逾 越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者， 自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原 判決就上訴人所犯偽造有價證券罪所量處之有期徒刑一年八月， 與不得上訴於第三審法院之業務侵占罪所量處之有期徒刑七月， 合併定上訴人應執行之刑為有期徒刑二年，係在所宣告之各刑中 最長期（有期徒刑一年八月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑 二年三月）以下，亦無明顯濫用裁量權之情形，經核於法尚無違 誤。至其他法院就其他被告所犯數罪定應執行刑之情形，縱與原 審就本件上訴人所犯數罪定應執行刑之結果未盡相同，應屬法院 就不同情節之個案所為裁量之結果，尚不能執此指摘原判決量刑 失當。上訴意旨對原判決所定之執行刑，徒憑己意，以其他案件 所定之執行刑而指摘原判決所定之執行刑過重云云，要非適法之 第三審上訴理由。㈡、緩刑之宣告須先符合刑法第七十四條第一 項第一款或第二款規定之要件，至於符合該條項第一款或第二款 規定之要件後，是否宣告緩刑乃屬法官之裁量權。本件原判決已 說明上訴人於一○○年八月二十六日因業務侵占案件，經台灣板 橋地方法院以一○○年度簡字第六八七一號判決處有期徒刑一年 ，並宣告緩刑四年，於同年十一月二十一日確定，緩刑期間自一 ○○年十一月二十一日起至一○四年十一月二十日止，其緩刑期 間於原審宣判時尚未期滿，不符合刑法第七十四條第一項第一款 或第二款之緩刑要件，而不予宣告緩刑等旨綦詳（見原判決第十 三頁倒數第二行至第十四頁第十一行），核其論斷於法無違。上 訴意旨置原判決明確論斷於不顧，徒憑己意，曲解緩刑之要件， 指摘原判決未予宣告緩刑為不當云云，仍非合法之第三審上訴理 由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決量刑職權之適法行使 任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合，揆之首揭說明，其對於原判決關於偽造有價證券部分之上訴 為違背法律上之程式，應予駁回。 貳、業務侵占部分 關於原判決事實欄一所載上訴人犯業務侵占部分，原判決係依刑 法第三百三十六條第二項之業務侵占罪論處，核屬刑事訴訟法第 三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分 既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分 一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 林 英 志 法官 陳 宏 卿 法官 劉 興 浪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十六 日 G