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最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第九七二號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蕭淑華 被　　　告　黃榮祥 共　　　同 選任辯護人　周振宇律師 　　　　　　廖珮涵律師 上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等 法院中華民國一０四年二月十一日第二審更審判決（一０二年度 上更㈡字第八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八 年度偵續字第三０一號、九十八年度偵字第二七０五一號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蕭淑華部分撤銷，發回台灣高等法院。 檢察官對黃榮祥之上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（即蕭淑華）部分： 本件原判決認定上訴人即被告蕭淑華有原判決事實欄（下稱事實 欄）（包括原判決附表「下稱附表」編號一至二七）所記載之犯 罪事實，因而撤銷第一審關於蕭淑華行使偽造私文書、商業會計 法第七十二條第一款之輸入不實罪部分之科刑判決，改判㈠依刑 法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論蕭淑華以犯行使偽造 私文書罪，共計二十七罪，各處有期徒刑二月（其中七罪）、三 月（其中十九罪）或四月（其中一罪），並就其中犯罪時間在民 國九十六年四月二十四日以前者（即附表編號一至七、九至十一 ），適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告 刑二分之一（詳如附表編號一至二七「宣告刑」欄所示）；㈡依 想像競合犯之規定，從一重論蕭淑華以犯商業會計法第七十二條 第一款之輸入不實罪，處有期徒刑六月，並定應執行有期徒刑二 年三月，暨諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，固非無見。 惟查：㈠有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據 ，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，以及適用法律有 關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認 定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘 若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未 予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記 載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴 訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載 理由矛盾，其判決當然違背法令。又審理事實之法院，對於卷內 被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據 資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由 ，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調 查，仍難遽為被告有利或不利之認定。⑴事實欄一、㈠（包括附 表編號一至二七）認定蕭淑華盜用仲盈企業有限公司（原判決誤 載為仲盈有限公司，下稱仲盈公司）及仲盈公司負責人林○○之 印鑑章，加蓋在彰化商業銀行東台北分行（下稱彰銀東台北分行 ）、彰化商業銀行松山分行（下稱彰銀松山分行）之「取款條」 （或稱「取款憑條」）上，並偽填附表編號一至二七所示提款金 額，用以盜領取仲盈公司在彰銀東台北分行、彰銀松山分行帳戶 （下稱彰銀東台北分行帳戶、彰銀松山分行帳戶）之款項等情， 固於原判決理由欄（下稱理由欄）援引彰銀東台北分行帳戶、彰 銀松山分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢（下稱「交易明細 」）、「取款條」、轉帳傳票、銀行存款餘額明細帳等為據。惟 卷存證據資料似顯示，附表編號四應係於九十五年十月十七日， 在彰銀東台北分行帳戶提領「六十七萬元」，而非如附表編號四 「提領金額」欄所記載「三十萬元」（「交易明細」記載「轉提 」六十七萬元，於同日「轉存」三十七萬元至彰銀松山分行帳戶 ，見九十七年度他字第六五五一號卷第六、一三、一八頁）；附 表編號十一、十二、十三、十七應係分別於九十六年三月二十一 日、五月「二」日（並非「二十二日」）、六月十三日、八月二 十一日，在彰銀松山分行帳戶，「轉提」「三百二十萬元」，而 非如附表編號十一、十二、十三、十七「提領金額」欄所記載「 二十五萬元」、「三十萬元」、「三十萬元」、「五十萬元」（ 「交易明細」記載「轉提」三百二十萬元，見九十七年度他字第 六五五一號卷第二０至二二頁。又仲盈公司於偵查中所提出「刑 事補充告訴理由㈡狀」暨所附證據資料指稱，彰銀松山分行帳戶 於九十六年三月二十一日、五月二日（包括二十二日）、六月十 三日、八月二十一日「轉存」、「轉提」結果，分別短少「二十 五萬元」、「三十萬元」、「三十萬元」、「五十萬元」等情， 見九十八年度偵續字第三０一號卷一第三八三至四一０頁、卷二 第五一一至五一三頁）。則事實欄一、㈠（包括附表編號四、十 一、十二、十三、十七）認定蕭淑華偽造「取款條」，並偽填提 款金額，用以分別盜領附表編號四、十一、十二、十三、十七「 提領金額」欄所示款項「三十萬元」、「二十五萬元」、「三十 萬元」、「三十萬元」、「五十萬元」等情，核與卷內證據資料 未盡相符，已難認適法。又蕭淑華倘未經林○○同意而純屬盜領 款項，其「轉提」多達六十七萬元或三百二十萬元，僅短少其中 二十五萬元至五十萬元不等金額，實情如何？尚非全無疑義，並 經蕭淑華之辯護人於原審以此置辯（見原審卷一第三０、三一頁 、卷二第五三、五四頁），應有進一步調查明白之必要。原審未 能就此調查、審認，亦未於理由欄為必要之論斷說明，即遽為不 利於蕭淑華之認定，有欠允當。⑵林○○於檢察官訊問時陳述： 彰銀東台北分行帳戶、彰銀松山分行帳戶係分別提供退稅或客戶 匯款之專用帳戶，都不會提領現金。仲盈公司「台北富邦銀行」 帳戶是支付使用，才會提領現金。仲盈公司自「九十四年七月」 在「台北富邦銀行」開設帳戶之後，就未在彰銀東台北分行帳戶 、彰銀松山分行帳戶提領現金等語（見九十七年度他字第六五五 一號卷第一六八、一八二頁）。惟卷附彰銀松山分行帳戶「交易 明細」顯示，自「九十四年八月」起（即林○○所指「九十四年 七月」之後），除林○○指為蕭淑華盗領款項之記載為「現提」 者外，另有於九十四年八月三日、十六日（二次）、二十二日、 三十日、九十五年一月二十日，均有記載「現提」（即提領現金 ）之情形，且金額概屬不低（見九十八年度偵字第二四六０號卷 第一０四至一０七頁）。又林○○提出之所謂「現金簽收簿」影 本（原判決第六頁係記載為「現金帳」，見九十八年度偵字第二 四六０號卷第七至一一頁，登載日期係自「九十四年十一月二十 三日」起，至「九十七年七月十四日」止），似無蕭淑華於「現 金簽收簿」登載日期範圍內之「九十五年一月二十日」領取現金 五萬元，並由林○○簽收之記載。倘若無訛，林○○未就上述九 十四年八月三日、十六日（二次）、二十二日、三十日、九十五 年一月二十日之「提現」情形提出告訴？仍不無疑竇。此攸關林 ○○所為不利於蕭淑華之指訴及「現金簽收簿」之憑信性高低之 論斷，並經蕭淑華之辯護人於原審據以提出抗辯（見原審卷二第 一０九、一一七、一一八頁），原判決未敘明其論斷之理由，即 率為不利於蕭淑華之認定，致蕭淑華上訴意旨執此指摘，不無可 議。⑶商業會計法第七十二條第三款之罪，以故意遺漏會計事項 不為登錄，致使財務報表發生不實之結果，為其犯罪構成要件。 事實欄一、㈡認定蕭淑華於仲盈公司之日記帳上，故意漏載附表 編號一至二七所示提領彰銀東台北分行帳戶、彰銀松山分行帳戶 款項之會計事項，不為登錄，致使仲盈公司九十六年度財務報表 發生不實之結果等情（見原判決第二頁）。惟附表編號一至二七 所示提領款項之時間，其中編號一至五係於九十五年間，編號二 五至二七則在九十七年間，與所謂仲盈公司九十六年度財務報表 發生不實之結果，應無直接關聯。事實欄一、㈡並未認定附表編 號一至五、編號二五至二七部分，有何致使仲盈公司哪一年度之 財務報表發生不實之結果之具體情形，亦未於理由欄敘明所憑依 據，即遽認蕭淑華此部分故意遺漏會計事項不為登錄犯行，亦成 立商業會計法第七十二條第三款之罪，同有疏誤。⑷卷附「現金 簽收簿」影本之記載內容，似多屬蕭淑華「支出」現金而非「提 領」現金，再由林○○或林○○之女鄭○○逐項簽名。原判決係 以「現金簽收簿」之記載內容鉅細靡遺為由（見原判決第六、七 頁），而未僅就其中屬於蕭淑華「提領」現金，由林○○或鄭惟 尹簽名確認亦即與待證事實直接相關之特定記載項目，進一步論 斷說明足為證明林○○所為陳述係屬實在之補強證據所憑理由， 即據以推論「現金簽收簿」就「提領現金」之記載堪稱完整無缺 ，而為不利於蕭淑華之認定，未盡允當。㈡接續犯乃指行為人之 數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開 ，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一 行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次 實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具 獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數併合處罰 。事實欄一、㈡認定：蕭淑華提領附表編號一至二七所示款項後 ，於仲盈公司之「日記帳」，故意遺漏此等提領款項之會計事項 ，不為登錄等情（見原判決第二頁）；理由欄說明：蕭淑華先後 多次遺漏會計事項不為登錄，係基於單一犯意，而在密切接近之 時間、空間內接續為之，係接續犯，僅論以一罪（商業會計法第 七十二條第三款之罪）等語（見原判決第一二頁）。惟原判決就 附表編號一至二七所示蕭淑華盜領款項犯行，係以前後歷時一年 五月，每次間隔七日、十二日、一個月至最長二個月不等，次數 多達二十七次，時間差距明顯可分，並非難以強行分開，難認係 於同時、同地或密切接近之時、地所為，不符接續犯之要件為由 ，予以分論併罰（見原判決第一一頁）。原判決就附表編號一至 二七所示提領款項所對應之遺漏會計事項不為登錄犯行，認係成 立接續犯而論以一罪，並未進一步說明對兩者為不同認定所憑理 由，致檢察官上訴意旨執此指摘，容有未當。以上，或係檢察官 、蕭淑華上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且原 判決之上述違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應 認原判決關於蕭淑華即有罪部分，仍有撤銷發回更審之原因。原 判決認定蕭淑華想像競合犯一０三年六月十八日公布修正前刑法 第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，雖屬刑事訴訟法第三百七 十六條第四款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪 ，惟基於審判不可分原則，仍併予發回。又起訴書認為事實欄一 、㈡所述故意遺漏會計事項不為登錄犯行，係犯商業會計法第七 十一條第四款之罪（見起訴書第八頁），原判決則認係犯商業會 計法第七十二條第三款之罪（見原判決第一二頁）。原判決未援 引刑事訴訟法第三百條據以變更起訴法條，亦未說明不必變更起 訴法條之理由，不無疏漏，案經發回，併請注意及之。 二、上訴駁回（即黃榮祥）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 本件原判決以公訴意旨略以：被告黃榮祥為蕭淑華之配偶，利用 蕭淑華擔任仲盈公司會計之機會，與蕭淑華共同基於偽造文書及 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自九十五年九月二十二日起， 至九十七年二月二十六日止，先由蕭淑華於不詳時間，盜用仲盈 公司及負責人林○○之印鑑，蓋用在彰銀東台北分行帳戶、彰銀 松山分行帳戶之「取款條」上，並偽填提款金額後，再由蕭淑華 或黃榮祥於附表所示日期，持往彰銀東台北分行或彰銀松山分行 領取款項，使銀行行員陷於錯誤，交付附表所示款項（共計一千 零五十四萬八千六百八十元），足以生損害於仲盈公司、林○○ 及付款銀行，因認黃榮祥與蕭淑華共同涉犯刑法第二百十六條、 第二百十條之行使偽造私文書（包括不另論罪之低度行為即刑法 第二百十七條第二項之盜用印章罪）、修正前刑法第三百三十九 條第一項之詐欺取財罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明黃 榮祥有上開公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審關於黃榮祥部分 之科刑判決，改判諭知黃榮祥無罪。原判決已詳為說明調查、取 捨證據所憑理由，所為說明均有卷內證據資料可按。 檢察官上訴意旨略以：㈠依第一審判決之記載，黃榮祥坦承有於 附表編號一至二七所示日期持用「取款條」至銀行提領現金，並 交付蕭淑華之事實，且黃榮祥於檢察官訊問時供稱：「（之前有 在林○○經營的仲盈公司擔任員工？）沒有。我有幫我太太蕭淑 華去彰化銀行處理仲盈公司的傳票帳務事情。（何以你會幫蕭淑 華替仲盈公司處理上開事務？）因為我太太是仲盈公司的會計， 是他叫我幫他處理的。」如果無訛，黃榮祥係經蕭淑華之指示持 用「取款條」處理仲盈公司之銀行帳務，其將領取之款項交與蕭 淑華，並無違常情，亦無悖於共同正犯犯罪後將犯罪所得交由主 謀為分配贓款之犯罪態樣。原判決以黃榮祥若有行使偽造「取款 條」犯行，是否必要於領取款項後均交由蕭淑華處理，非無疑問 ？又卷附黃榮祥之綜合所得稅納稅證明書未見九十五年度至九十 七年度之所得有何異常，復查無盜領所得款項流向黃榮祥之證據 為由，而為有利於黃榮祥之認定，就證據證明力自由判斷職權之 行使，難謂無違經驗法則。再林○○於第一審證稱，經調閱銀行 監視錄影始發現係黃榮祥前往領款等情，並未及於林○○曾委託 黃榮祥或授權蕭淑華可委託黃榮祥前往銀行處理仲盈公司提領款 項事務。則原判決依憑鄭○○於第一審之證詞，認定黃榮祥為蕭 淑華處理仲盈公司之事務，林○○應非不知，進而以黃榮祥為仲 盈公司提領款項之行為，亦難謂已逾越身分，而為黃榮祥有利之 認定，除嫌速斷外，亦有與卷內證據不相適合之違法。㈡黃榮祥 於檢察官訊問時供稱：「（對於仲盈公司從九十五年間開始墊高 成本逃漏稅捐的事情，你是否知道？）我有聽我太太〈蕭淑華〉 說過一些，林○○常常叫我太太蕭淑華去將墊高成本的款項領出 來，我經手的部分幾乎就是仲盈公司的水單還有彰化銀行的部分 …」；於檢察事務官詢問時供述「我的確有替我太太提款，部分 拿去告訴人的公司〈即仲盈公司〉，部分再轉成告訴人〈按指林 ○○〉的甲存。如果告訴人對甲存沒有問題，應該就要對能與該 筆甲存相對應的乙存提款沒有問題才對。（告訴人告你這幾筆裡 面，可以找到相對應的甲存存款？）沒有。」倘若屬實，黃榮祥 似非僅止於單純幫忙蕭淑華提領及交付仲盈公司銀行款項事宜， 「對於仲盈公司逃漏稅捐之手法似亦有相當之認識」，就所提領 款項之後續用途或流向，依其認知並未全部轉入林○○之甲存帳 戶，部分尚交回仲盈公司。惟原判決就黃榮祥所提領款項之流向 部分，已依憑卷附「現金簽收簿」之記載，敘明林○○、鄭○○ 及蕭淑華領受現金均有在簽名欄內簽收，且依時間先後順序逐一 列記，以釐清權責歸屬。然黃榮祥所提領款項，並無林○○或鄭 ○○簽收之記載，據以說明蕭淑華供稱款項已轉交付林○○或鄭 ○○之辯解，不足採信。則黃榮祥所稱提領款項之後續流向，非 但與「現金簽收簿」之記載不符，亦與蕭淑華供稱悉已轉交林秀 玉情節迥異，且黃榮祥果依其所辯僅止於幫忙蕭淑華提領及交付 仲盈公司銀行款項事宜，又何能知悉所稱款項其後之用途或流向 ？原判決未進一步調查、釐清，逕以鄭○○於第一審之證詞及黃 榮祥將款項交付蕭淑華，或查無盜領款項流向黃榮祥之證據為由 ，即謂黃榮祥對蕭淑華偽造「取款條」之犯行，全然不知情，而 無共同行使偽造私文書之故意，置上述不利於黃榮祥之證據於不 顧，亦未為必要之說明，有判決理由不備及證據調查未盡之違法 。㈢刑法上所謂同謀共同正犯，本係以自己犯罪之意思，參與犯 罪計畫，無論其所著手實行者是否為構成要件上之行為，均以共 同正犯論。而共犯有無以自己犯罪之意思，因其屬行為人內心主 觀之世界，除有被告之自白或其他共犯之證言外，本無直接證據 可資證明，而須參照卷內一切事證綜合論斷。依蕭淑華及黃榮祥 於檢察官訊問時及審判中之供述，顯然係以蕭淑華偽造仲盈公司 之「取款條」，交付黃榮祥至銀行提領款項後，再交付蕭淑華， 為其等行為分擔模式。至於黃榮祥就蕭淑華交付之「取款條」是 否出於偽造？以及交付蕭淑華後如何處理等節，原判決雖認並無 證據證明黃榮祥與蕭淑華有犯意聯絡，惟所領取款項之「取款條 」均係蕭淑華交付黃榮祥，鄭○○及林○○於審判中經具結後之 證言，均未提及曾經親手將「取款條」交付黃榮祥，亦從未委託 黃榮祥前往銀行取款，林○○更證稱係在調閱銀行監視錄影後， 方發現係黃榮祥前往領款。又黃榮祥從未提及曾自蕭淑華以外之 人手中取得「取款條」，或係接受林○○甚至鄭○○之委託。而 原判決亦謂：「且告訴人林○○身為公司負責人，且倘若領取銀 行存款是為不法目的，告訴人及二女均在公司工作，自己家人去 領即可，何必假手他人？」可知黃榮祥先後二十七次提領仲盈公 司之銀行帳戶內款項，卻無一次曾親自接受蕭淑華以外之人交付 「取款條」，又從未親自接受林○○本人之委託，不合常理甚明 。㈣依社會一般經驗法則，大凡接受他人委託前往銀行提領大筆 款項，無不小心翼翼，一則必須接受本人之委託，且有相當之憑 據證明自己確有接受委託，豈有如黃榮祥一般，先後二十七次前 往銀行領取仲盈公司款項，卻從無仲盈公司除蕭淑華以外之人交 付取款條，或當面委託前往領款，是依黃榮祥之供述，及鄭○○ 、林○○之證言，已足以證明黃榮祥多次前往銀行提領款項，即 不合理。原判決顯然有認定事實與卷內證據不相適合，且違背經 驗法則及論理法則之違法。㈤依社會一般經驗法則，吾人代他人 領款後，大多會儘速將代領之款項迅速交付委託領款之人，以免 有所閃失，產生糾紛。以黃榮祥先後二十七次，提領仲盈公司高 達一千零五十四萬八千六百八十元，卻從未當日立即交付仲盈公 司人員。姑不論台北富邦銀行松南分行（地址：台北市○○區○ ○○路○段○○○號）係在仲盈公司樓下，且仲盈公司有在富邦 銀行松南分行開立帳戶，縱若是在彰銀東台北分行、彰銀松山分 行領取款項，尤其這麼大筆現金，果若確為林○○同意領取，縱 使蕭淑華未有時間前往，大可請鄭○○或鄭淳方，甚至林○○本 人取款即可，何需大費周章還要請未在仲盈公司任職之黃榮祥在 黃榮祥之上班時間提領如此鉅額之現金。尤其銀行臨櫃領款之時 間僅到下午三時三十分，距離仲盈公司下班時間下午五時三十分 ，尚有二小時以上，彰銀松山分行（地址：台北市○○區○○路 ○○○號）距離仲盈公司（地址：台北市○○區○○○路○段○ ○○號十一樓之二）甚近，車程至多不過十分鐘，黃榮祥既有時 間前往銀行領款，不過再多花十分鐘時間，便可至仲盈公司請人 下來取款，避免自己之風險，何以還要甘冒風險帶回家中？足見 黃榮祥完全知悉蕭淑華之犯罪計畫並有參與。原判決竟以黃榮祥 無須交付蕭淑華為由，認為黃榮祥並無犯意聯絡，有採證違背經 驗法則及論理法則之違法。㈥退萬步言之，原判決縱認無積極證 據證明黃榮祥確實知悉蕭淑華所交付之銀行取款條均出於偽造， 惟黃榮祥每次取得取款條均係蕭淑華所交付，又無仲盈公司除蕭 淑華以外任何人員之委託，且黃榮祥於領取款項後，亦未將款項 交付仲盈公司除蕭淑華以外之任何人員乙節，既有認識，則縱令 黃榮祥不知取款憑條出於偽造，至多亦僅不成立偽造或行使偽造 私文書罪之共犯，但遽以黃榮祥可能不知取款條出於偽造，即認 定黃榮祥未參與詐欺取財之犯行，亦顯屬率斷。㈦最高法院一０ 二年度台上字第二０三二號判決撤銷更一審判決發回更審已指明 ：「被告黃榮祥係經其配偶蕭淑華之指示始持提款條處理仲盈公 司之銀行帳務，其將領取之款項交與共犯蕭淑華，並無違常情， 亦無悖於共同正犯犯罪後將犯罪所得交由主謀為分配贓款之犯罪 態樣，原判決關於黃榮祥此舉為證明其無參與行使偽造文書犯行 之論據，就證據證明力自由判斷職權之行使，難謂無違經驗法則 ；再依原判決所採憑證人鄭○○於第一審之證詞，縱屬實情，似 亦僅止於證明黃榮祥曾幫仲盈公司送貨，或曾送相關文件至銀行 或會計師處等旨，且林○○於第一審審理時更證稱案發後經調閱 彰化銀行錄影帶始發現係黃榮祥前往領款，均未言及林○○曾委 託黃榮祥或授權蕭淑華可委託黃榮祥前往銀行處理仲盈公司提款 事務。則原判決依憑證人鄭○○於第一審之證詞，認定黃榮祥為 蕭淑華處理仲盈公司之事務，告訴人林○○於事發前應非不知， 進而以黃榮祥為仲盈公司提款之行為亦難謂已逾越身分，而為黃 榮祥有利之認定，除嫌速斷外，亦有與卷內證據不相適合之違法 。」原判決並未審酌上開最高法院判決發回更審意旨，有判決理 由不備之違法。㈧黃榮祥於檢察官訊問時供稱：「（對於仲盈公 司從九十五年間開始墊高成本逃漏稅捐的事情，你是否知道？） 我有聽我太太〈蕭淑華〉說過一些，林○○常常叫我太太蕭淑華 去將墊高成本的款項領出來，我經手的部分幾乎就是仲盈公司的 水單還有彰化銀行的部分…」；於檢察事務官詢問時供述「我的 確有替我太太提款，部分拿去告訴人的公司〈仲盈公司〉，部分 再轉成告訴人的甲存。如果告訴人對甲存沒有問題，應該就要對 能與該筆甲存相對應的乙存提款沒有問題才對。（告訴人告你這 幾筆裡面，可以找到相對應的甲存存款？）沒有。」原判決未就 黃榮祥何以對於仲盈公司逃漏稅捐之手法有相當之認識，並就所 提領款項之後續用途或流向亦有所認知等不利證據為審酌，僅說 明「惟後續被告蕭淑華與仲盈公司之間有何款項的交付或款項的 用途、流向等，乃被告蕭淑華與仲盈公司間之內部關係，核與被 告黃榮祥無涉。」亦即以「內部關係」逕為推論黃榮祥無犯罪之 主觀故意，而未進一步釐清何以黃榮祥知悉所提領款項後之用途 及流向，與最高法院一０二年度台上字第二０三二號判決意旨不 合，有判決理由不備及證據調查未盡之違法等語。 惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量 、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理 法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得 任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。㈠檢察 官上訴意旨所指，黃榮祥多次及長期經蕭淑華指示持用「取款條 」領取款項，並交與蕭淑華；黃榮祥從未接受蕭淑華以外之仲盈 公司人員委託，持用「取款條」領取款項，黃榮祥亦從未將領取 之款項交付仲盈公司除蕭淑華以外之任何人員；黃榮祥於檢察官 訊問及檢察事務官詢問時供稱，其對於仲盈公司逃漏稅捐之手法 ，及所提領款項之後續用途或流向，有所認知等情，何以不足據 為不利於黃榮祥之認定，原判決已敘明其論斷之理由（見原判決 第一七至一九頁）。參以黃榮祥與蕭淑華為夫妻關係，黃榮祥平 日即有協助擔任仲盈公司唯一會計人員之蕭淑華處理有關仲盈公 司之事務，而縱屬夫妻之間，就日常無關緊要之瑣事，即未必會 毫無避諱全盤據實以告，遑論公訴意旨所指行使偽造文書以盜領 鉅額存款之嚴重犯罪行為，亦無此必要。又黃榮祥既有協助蕭淑 華處理仲盈公司之事務，而蕭淑華長期擔任仲盈公司之唯一會計 人員，多次及長期交待黃榮祥持用「取款條」領取款項，並非全 然不合事理，黃榮祥不疑有他因此照辦，尚非全無可能。且黃榮 祥經由蕭淑華於事發前、後告知，對仲盈公司相關事務，略知一 二，並於事發後於檢察官訊問及檢察事務官詢問時，就其所知情 形據以置辯，亦事屬尋常，不能因此逕認黃榮祥與蕭淑華必有犯 意聯絡及行為分擔。㈡檢察官上訴意旨另指，黃榮祥所稱提領款 項之後續流向，與「現金簽收簿」之記載不符，亦與蕭淑華所述 情節有異；蕭淑華係委請不在仲盈公司上班之黃榮祥而非在仲盈 公司上班之林○○或林○○之女鄭○○、鄭淳方，代為領取款項 ；黃榮祥於領取款項後，未立即送回距離銀行較近之仲盈公司等 情，與認定蕭淑華有無公訴意旨所指行使偽造「取款條」以盜領 款項犯行，固不無關聯。惟以蕭淑華並非必定於事後完全坦然面 對自己所為，及對黃榮祥全然誠實相待，黃榮祥所知未必正確無 誤。又黃榮祥單純依蕭淑華之指示行事，未及深慮，並非絕無可 能，與認定黃榮祥與蕭淑華有無犯意聯絡及行為分擔，仍屬缺乏 直接關聯，無由逕為不利於黃榮祥之認定。㈢原判決僅審酌林秀 玉於第一審證稱：經調閱銀行監視錄影，始發現係黃榮祥前往領 取款項；鄭○○於第一審證述：黃榮祥會到仲盈公司幫忙送貨， 或送文件到銀行及會計師處等情，即據以說明林○○於事發前應 非不知黃榮祥有幫忙蕭淑華處理仲盈公司之事務（見原判決第一 七頁），固稍嫌簡略而不無微疵。惟若黃榮祥有鄭○○所稱到仲 盈公司幫忙送貨，或送文件到銀行及會計師處等情事，應有經常 在仲盈公司出入，以林○○係仲盈公司負責人並在仲盈公司上班 ，就黃榮祥經常在仲盈公司出入及協助蕭淑華處理事務，難認一 無所知，應無礙於原判決所為論斷說明，不得執為上訴第三審之 理由。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖 析，參互審酌，仍無從獲得黃榮祥有公訴意旨所指犯罪之確切心 證，因此撤銷第一審關於黃榮祥部分之科刑判決，改判諭知黃榮 祥無罪，已詳述其證據取捨及證明力判斷之理由。檢察官上訴意 旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使， 仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或與判決結果 不生影響之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件檢察官關於黃榮祥 被訴犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪部分 之上訴，為違背法律上程式，予以駁回。又按有實質上或裁判上 一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時， 依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上 訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上 訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實 體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起上訴即 黃榮祥被訴犯行使偽造私文書罪部分之上訴，則關於黃榮祥被訴 想像競合犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分 ，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定經第二審判決者， 不得上訴於第三審法院之罪之案件。檢察官關於此部分之上訴， 已無從併為實體上審判，即毋庸審酌此部分上訴理由，應併予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 彭 幸 鳴 法官 洪 昌 宏 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十七 日 Ｑ