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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第八○號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　尤英夫 上列上訴人因被告毀損案件，對於台灣高等法院中華民國一０三 年十月七日第二審確定判決（一０二年度上易字第一二五六號， 起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第一一一六 、二二００號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法三百七十八條定有明文。又依法應 於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然 於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常 上訴，亦經司法院大法官釋字第一百八十一號著有解釋。又 所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言， 故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無， 具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之 認定，始足當之（最高法院一０三年度台上字第七五號刑事 判決意旨參照）。次按，刑事訴訟法第一百六十四條、第三 百六十四條規定，第二審法院固應於審判庭將證物提示被告 ，令其辨認，否則，即有應於審判期日調查之證據未予調查 之違法（最高法院八十七年度台上字第三五０五號刑事判決 意旨參照）；又按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論 終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，原第二審法 院在辯論終結前，並未調閱某案卷宗，在辯論終結後調到該 卷，又未依法再開辯論，令被告得為適當之辯解，遽採為證 據，其判決顯已違法（最高法院二十一年上字第七六七號判 例）。再按九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法為落實當 事人進行體制下之證據調查程序，修正第一百六十五條第一 項，關於筆錄或其他文書證據規定為：『卷宗內之筆錄及其 他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或 輔佐人宣讀或告以要旨』，使得採為判決基礎之文書證據， 均能顯現於公判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人有 足夠辨認，旨在使嗣後得以充分辯論；且修正前第一百七十 三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項『審判長 每調查一證據畢，應詢問被告有無意見』，將後段文字修正 為應詢問『當事人』有無意見，旨在使每一得採為判決基礎 之證據，當事人均能充分就其證據能力與證明力表示意見， 資為嗣後之辯論程序作準備。是審判長於審判期日調查證據 時，就此種文書證據所踐行之上述程序，如實質上不能使獲 致『辨認』或『表示意見』之效果者，其調查證據程序之進 行，即難認為適法（最高法院九十七年度台上字第五０六二 號判決意旨參照）。二、經查，原判決理由欄記載：『或對 告訴人所列舉之財產及其價值多所否認，例如主張姜孟璋持 有之太一木業股份有限公司（以下簡稱太一公司）股份為每 股零元、仁富框廠股份有限公司（以下簡稱仁富公司）股份 每股至多十至十八元、富岡太一股份有限公司股份每股為零 元、威林頓股份有限公司股票價值為零元等；或主張係受贈 所得之物；或主張為無法交易之不動產；或主張並無所有權 ；或主張已聲明放棄權利；或否認存有該債權或投資款（見 本院卷四第八至三五頁之民事陳報狀及其附表），或表明其 財產遭受張雄俊、張令等人詐騙，被告代理其出售名下坐落 桃園縣○○鄉土地，並代收價金一億五千二百四十萬元，竟 未顧其權益，將扣除費用後之餘款一億三千六百十二萬餘元 均轉交張雄俊等情（見本院卷四第三六至三七頁之民事陳報 狀），均可得見姜孟璋並未承認其確有如告訴人所列之財產 及其價值。另自姜孟璋亦尚受有其他債權人之請求者，如受 蔡鴻鈞起訴請求給付約一千二百八十六萬元，及就姜孟璋之 仁富公司股份四十五萬股為強制執行（見本院卷三第一一二 至一一三頁之民事強制執行聲請書狀、卷一第九九頁）、受 張令主張有美金六百七十萬元債權（見本院卷三第一一四至 一一五頁之民事支付命令聲請狀、民事追加執行暨聲請分配 狀）、受張雄俊主張有美金三百六十萬餘元之債權（見本院 卷三第一一八頁之台北地院執行命令）、受仁富公司請求返 還六百五十萬元之不當得利（見本院卷三第一一七頁之言詞 辯論筆錄），上開請求或有尚未終局確定者，惟已足顯示姜 孟璋之實際財產與告訴人於離婚訴訟中所列報之情形出入甚 巨，實不足以告訴人於請求分配剩餘財產時所表列之姜孟璋 財產，即憑為認定其財產價值遠大於告訴人所聲請之一億六 千萬元假扣押範圍，進而認定被告就姜孟璋之光正公司股份 所為之處分不足以生損害於告訴人之債權』云云（見原判決 第十頁）。查原判決第十頁第十行，引用二審卷四第八至三 五頁之民事陳報狀及其附表；同頁第十四行，引用二審卷四 第三六至三七頁之民事陳報狀，當做剩餘財產不多之證據， 並以該證據為認定被告犯罪事實之依據。但對此重要證據， 原審並未於審判期日依法提示被告，予以辯解之機會（見一 ０三年九月二日審判程序筆錄），逕加以引用作為被告論罪 之依據，揆諸上開最高法院判決（例）意旨，顯有依法應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、本件原審審理 時，被告曾於一０三年九月二日提出刑事上訴理由（五）狀 暨聲請調查證據狀（即二審卷四第七九頁第十一行起）之聲 請調查證據部份『一、調取台北地檢署九十八年度偵字第四 一六號卷宗』以證明姜欽圳所說，印鑑放保險箱之辦公室有 多人使用，亦即證明保險箱有多人使用，並非只有姜孟瑋或 姜欽圳兩人使用而已（進而可證明姜明甫打開保險箱，取走 光正公司股票並匿藏，以致姜孟瑋無法及時出售系爭光正公 司股票，導致本案之發生）。但原審對此調查證據之請求， 未經調查（未調取台北地檢署九十八年度偵字第四一六號卷 宗），又不說明何以不調查之理由，難謂無刑事訴訟法第三 百七十九條第十款調查證據未盡之違法。四、被告於一０三 年九月二日提出刑事上訴理由（五）狀暨聲請調查證據狀， 第三頁第十一行之聲請調查證據部份（即二審卷四第七九頁 第十四行起）『二、其他書狀如一０三年二月六日之聲請調 查證據』等文字，而在一０三年二月六日之聲請調查證據（ 二審卷二第一八一頁起）中，被告聲請『傳喚證人姜育富』 證明仁富公司股票價值每股新台幣五千元以上；聲請『傳喚 證人羅翠宇』證明太一公司土地價值新台幣五億元或六億元 以上；聲請『傳喚證人姜明志、姜守謙』證明有無或何時拿 到股票（證明股票放保險箱內，沒有拿）；聲請『履勘現場 』，可直接看到保險箱存與放置情形，負責人姜明甫不可能 不打開而能經營公司，如同多位民庭法官所說的（沒有打開 保險櫃，還能經營公司）。而上開證據，如經調查，或可發 現告訴人自己書狀所列姜孟璋之剩餘財產價值在九億多元（ 見一審一０二年度易字第九二號卷第七二頁、二審卷一第六 七頁、二審卷二第一二九頁反面至一三八頁）。原審就此與 待證事實具有重要關聯之證據，並在客觀上顯有調查必要性 ，且據此可推翻原判決所確認之事實，進而為不同之認定， 惟原判決竟率認尚無調查之必要而未予調查，自亦屬依法應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。五、原判決理由 謂：『另被告聲請傳喚之證人姜欽圳因病住院，且有意識障 礙情形而未能到庭（見本院卷三第二０頁；被告未請求拘提 ，見本院卷三第六五頁）；然證人姜欽圳曾於另確認股東權 存在事件到庭證稱：仁富公司是家族式公司，伊向姜鏡泉表 明不做時，姜鏡泉說交給姜孟瑋，故伊未交接給當時董事長 姜明甫，而是交接給姜孟瑋，伊離開峙（時），股票均放在 保險箱，但伊沒有清點，該鐵櫃姜孟璋也可以使用，密碼也 是姜孟璋設定的，該保險箱僅伊與姜孟璋可打開，因姜孟瑋 有將密碼告知伊等語（見本院卷二第二０八頁反面至二一一 頁），已說明依其所知可開啟該保險箱之人，無可證明姜明 甫或告訴人知悉姜孟璋所設保險箱之密碼，進而有取出光正 公司股票而使姜孟璋尋覓未著之情形』云云（見原判決第一 七頁第十二行起）。惟查，證人姜欽圳因病一時未能到庭作 證，被告請求：『等他（指姜欽圳）病好後再傳喚或傳喚同 公司之其他人』，檢察官亦答稱：沒有意見（見二審卷三第 六五頁第五行）。詎原判決竟謂『被告未請求拘提』（見原 判決第一七頁第十四行），核與法定得否拘提之事由尚有未 合。何況，當初原審既有傳訊證人姜欽圳（見二審卷三第四 頁案件審理單），即表示該證人有傳喚之必要，嗣證人因臨 時生病，住進台北榮總，無法到庭作證』（見二審卷三第一 九頁公務電話紀錄），依法即應改期再傳訊，而檢察官就此 證據調查亦表示沒有意見，則原審未改期再傳訊上開證人， 自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。六、 按『科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即 屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令』（最高法院六 十九年台上字第四九一三號判例參照）。原判決認定：『但 被告或姜孟璋於光正公司股份遭扣押之兩年期間，從未依法 定程序主張超額查封……被告既未主張超額查封……』云云 （見原判決一三頁第十九行起）。惟查，被告事實上有主張 超額查封，要求啟封部份之財產（見二審卷四第九四頁）， 並非沒有主張超額查封。事實上，縱未提起異議之訴，並非 即可認定被告沒有主張超額查封，是原判決如此認定，自屬 調查證據未盡，且有認定之事實，與所採之證據，不相適合 之違法情形。七、原判決理由謂：『姜孟璋所持有之仁富公 司股份，於另案曾屢經鑑定，每股價格為二十一點七元或十 八元，有台北地院一０一年七月十九日北院木一０一司執壬 字第二五一號民事執行處通知、中華工業技術鑑定股份有限 公司一０二年一月二十九日鑑價報告書在卷可按（見本院卷 一第九九至一０一頁，由台北地院民事執行處委託鑑定）， 則姜孟璋所持有之六十萬股價格在一千零八十萬元至一千三 百零二萬元之間』云云（見原判決第一二頁）。惟查：⑴按 姜孟璋所持有之仁富公司股份雖經中華工業技術鑑定股份有 限公司鑑定（下稱中華鑑定報告），亦僅此一次而已，何來 原判決所稱『曾屢經鑑定』？⑵上述鑑價報告書是依公司基 本資料、資產負債表、營利事業所得結算申報書等少數書面 資料就加以鑑定，並未實際至現場之數層仁富公司所有大樓 察看，因此，該鑑價報告書第八頁謂：『以上評估係以市場 資料分析法及經驗法則等方法分析，並於有限條件下所作之 動產評估』。該鑑價報告書是『動產評估』（二審卷一第一 ０一頁第七行）。既僅評估動產，並未評估不動產，顯然並 非是完整評估，又如何得據以認定僅值一千零八十萬元至一 千三百零二萬元之間？⑶況且，中華工業技術鑑定股份有限 公司於一０二年三月八日函復台北地院民事執行處之詢問， 亦明指『本公司鑑定【仁富框廠股份有限公司股票價值】並 不考慮不動產價值』（見二審卷二第六七頁）。準此，仁富 公司主要財產在不動產，既然未考慮不動產價值，則原判決 將上開中華鑑定報告據為被告論罪之基礎，自難謂適法。八 、原判決理由又謂：『又姜孟璋所持有之太一公司股份，因 太一公司已進入清算程序，前經法務部行政執行署桃園行政 執行處委託鑑定該公司土地價值，鑑定結果約為三億一千二 百零五萬元，以該公司總股數一萬三千四百三十七股計，平 均每股價格約二萬三千二百二十三元，有正聯國際不動產估 價師事務所之土地鑑定報告書、太一公司股東名簿在卷可參 （見本院卷一第一０二至一０三、一０五頁），則姜孟璋所 持有之五千八百七十二股價格約為一億三千六百三十六餘萬 元』云云（見原判決第一二頁）。按正聯國際不動產估價師 事務所之土地鑑定報告書固然鑑定結果約為三億一千二百零 五萬元，以該公司總股數一萬三千四百三十七股計，平均每 股價格約二萬三千二百二十三元云云。但此鑑定結果與實際 不符。蓋因全力不動產估價師事務所鑑定結果約為五億六千 五百三十二萬九百四十一元（二審卷二第八五頁起）；亞仕 德不動產估價師事務所鑑定結果約為四億四千六百九十九萬 四千三百二十三元（二審卷二第一二四頁反面）。相差如此 巨大，原審卻加漠視。亦即姜孟瑋所持有原判決認定之五千 八百七十二股價格最高約可達二億四千七百零四餘萬元（五 億六千五百三十二萬九百四十一元除以一萬三千四百三十七 股乘以五千八百七十二股）原判決竟僅認定『姜孟璋所持有 之五千八百七十二股價格約為一億三千六百三十六餘萬元』 云云，兩者相差一億一千零六十八餘萬元。原審審理時，被 告辯護人即一再請求對股票鑑價，詳如第一審一０二年度易 字第九二號卷第一一二至一一三頁提出之聲請狀（見二審卷 一第四六頁）。原判決並未就被告之請求加以調查，亦未說 明其證據取捨審酌之理由，原判決自亦有調查證據未盡及理 由不備之違法。九、原判決理由又謂：『然證人姜欽圳曾於 另確認股東權存在事件到庭證稱：仁富公司是家族式公司， 伊向姜鏡泉表明不做時，姜鏡泉說交給姜孟璋，故伊未交接 給當時董事長姜明甫，而是交接給姜孟瑋，伊離開時，股票 均放在保險箱，……證明仁富公司負責人不可能不打開該保 險箱而能經營公司等情，均欲證明該保險箱非僅姜欽圳、姜 孟璋可得開敵（啟），姜明甫亦有開敢（啟）而作手腳之可 能；惟於一０一年三月七日另案強制執行當日開版（啟）上 開保險箱時，業經台北地院所屬民間公證人趙之敏到場事實 體驗並封存保險箱內未經債務人指封之物品，有敏律聯合事 務所一０三年一月六日（103） 本院九民公敏函覆字第○○ ○○○號函所附之一０一年度北院民公敏字第○○○○○○ 號公證書及封存物品照片三十一幀在卷可稽，已驢列當日於 仁富公司保險箱內取出之物品，被告未能明確指出何者為姜 明甫、告訴人有取用或放入之物，僅憑臆測牽連，難認與本 件光正公司之股票有關，核無為此部分調查之必要。』云云 （見原判決第一七頁第十五行起）。惟查，當日法院強制執 行時（公證人趙之敏在場），於仁富公司保險箱內取出而查 封之物品，即有系爭光正公司股票（見二審卷一第一三九頁 ）。原判決竟謂『難認與本件光正公司之股票有關，核無為 此部分調查之必要』云云，顯與卷內資料不符，亦有認定之 事實，與所採之證據，不相適合之違法情形。十、原判決理 由以：『按損害債權罪為行為犯而非結果犯，債務人於執行 名義成立後處分責任財產之際，罪即成立，並非取決於債務 人事後是否業已清償該債務或債務人有無足夠之財產足以清 償債務為要件，觀之刑法第三百五十六條規定，亦無債權人 須因此受有實質損害始能成罪之法律要件，否則是類案件， 勢將逐案清算債務人處分財產時之全部財產狀況，顯然不合 實際』等語（見原判決第一三頁）。查上開見解固非無見， 然實務上均認為：『不能僅以債權人已持有執行名義，即債 務人係處於將受強制執行之際，債務人對其財產就一概失去 處分權。』謹臚列台灣高等法院最近三年之判決意旨如下： 01、一０四上易字第三六五號：『客觀之價值已超過當時告 訴人所聲請執行之債權額，……即難認其主觀上有意圖損害 告訴人債權之犯意。』02、一０四上易字第八九三號：『惟 扣除被告黃秋財之借款一千萬元，縱使再扣除所擔保之最高 限額抵押權一千二百萬元，所餘殘值仍得供擔保告訴人江玉 霞取得執行名義之六百萬元債權額度。』03、一０三上易字 第一五八０號：『被告雖將系爭房地抵價出售予易新寰，然 此實係對抵押權人之優先債權為債務履行，自不能逕行推論 被告主觀上即存有損害告訴人債權之意思，更無從以毀損債 權罪相繩。』04、一０三上易字第一九八二號：『否則，如 認一有債權人持有執行名義（如確定判決），不論實際上有 無進行強制執行程序，即一律剝奪債務人對於其所有財產之 處分權，社會經濟即有相當部分處於停滯之狀態，當非刑罰 法律規範之目的。』05、一０三上易字第一三二二號：『但 如債務人處分其財產，並不影響債權人之情（清）償者，即 無損害債權人之意思，自不為罪。』06、一０二上易字第二 三三六號：『是債務人須在將受強制執行之際，主觀上基於 損害債權人債權之意圖，客觀上有毀壞、處分或隱匿其財產 之行為始足當之；非行為人在將受強制執行之際，不得任意 處分其財產。』07、一０二上易字第一六六０號：『可知告 訴人對被告之債權並無優先性，自難僅以被告處分財產，先 行清償其他債權人，而未先清償對告訴人之債權，遽認被告 具有損害告訴人債權之意圖。』08、一０二上易字第五０六 號：『行為人究有無損害債權之犯意，自應審酌債權人行為 時是否尚有其他財產，債務人處分財產之行為，是否損及債 權人之受償利益。』十一、另為原判決之審判長及受命法官 在其他類同之案件中，亦持相同之見解，如：01、一０一上 易字第二二五八號：『衡諸告訴人謝立維之本票債權額本金 為一千萬元，縱依法定週年利率百分之五計算利息，仍可獲 相當之清償，是被告所辯當時連帶債務人之一之方渝生的房 產已遭執行，其主觀上認為告訴人債權應可得到滿足等語， 即非無據。……，是以能否單憑被告有處分前揭各該不動產 之事實，即遽認其自始有毀損告訴人債權之不法意圖，實有 疑問。』（與本件判決同一審判長之見解）02、一０二上易 字第一八一六號：『惟取得執行名義，並非當然進入強制執 行程序，如債權人不欲執行、未依強制執行法第五條規定聲 請強制執行，即難僅以債權人已持有執行名義，即概認債務 人係處於將受強制執行之際，失卻對其財產之處分權；蓋刑 法第三百五十六條關於毀損債權罪之規範目的，在於彰顯已 進入強制執行程序之債權人之財產，應為全體債權之總擔保 ，避免債務人惡意毀壞、處分或隱匿其財產，致全部或一部 之債權人因債務人之毀損行為致無財產可供執行，使債權受 有損害，其性質究屬憲法所保障個人財產權之例外，係以刑 罰手段介入私人間民事債務不履行之事務，為維護自由經濟 之發展，避免混淆民、刑事責任之分界，應維持刑罰之謙抑 性與最後手段性，將該例外情形嚴格限縮於立法者明訂「將 受強制執行之際」、「意圖損害債權人之債權」之不法構成 要件，苟債務人所為與上開要件不符者，縱使客觀上仍有害 於債權人之受償權，亦僅能循民事途徑尋求救濟，無從以刑 事責任相繩；否則，如認一有債權人持有執行名義（如確定 判決），不論實際上有無進行強制執行程序，即一律剝奪債 務人對於其所有財產之處分權，社會經濟即有相當部分將處 於停滯之狀態，當非刑罰法律規範之目的。』（與本件判決 同一受命法官之見解）十二、另被告對此確定判決，亦提出 『陳訴事項』指出原確定判決確有多項應於審判期日調查之 證據未予調查致影響心證而為違背法令。況目前實務上類同 之案情於法院均作出『債務人處分其財產，若不影響債權人 之求償，即不能認為具有損害債權人之犯意。』、『不能僅 以債權人已持有執行名義，即債務人係處於將受強制執行之 際，債務人對其財產就一概失去處分權。』之見解，本件卻 持相異之見解；尤有甚者，承辦本件之審判長及受命法官於 其他類同之案件亦持：『能否單憑被告有處分前揭各該不動 產之事實，即遽認其自始有毀損告訴人債權之不法意圖，實 有疑問。』、『如認一有債權人持有執行名義（如確定判決 ），不論實際上有無進行強制執行程序，即一律剝奪債務人 對於其所有財產之處分權，社會經濟即有相當部分將處於停 滯之狀態，當非刑罰法律規範之目的。』（詳前臚列之判決 意旨），何以獨獨本件採相異之見解，如何讓當事人心服？ 自有提起非常上訴以統一法令適用之必要。十三、案經確定 ，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百 四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 二、本院按：我國非常上訴之提起權人採檢察總長獨占制，至於 非常上訴是否提起，則係採便宜主義，檢察總長有裁量權。 刑事訴訟法第四百四十二條規定，檢察官發見確定判決案件 之審判有違背法令情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送 交最高法院檢察署檢察總長；第四百四十三條規定，提起非 常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院為之。 其以言詞提出者，為法所不許；且此非常上訴應敘述理由， 此與通常訴訟程序之第三審上訴書狀，其理由與書狀可分別 提出，即理由可於後補提者（刑事訴訟法第三百八十二條第 一項參照）不同。所謂敘述理由，即敘述原確定判決之案件 ，其審判有何違背法令之事實及證據而言，亦因其理由須為 此等事項之敘述，是以於提起非常上訴時，應併將該案之卷 宗及證物送交最高法院，此刑事訴訟法雖未規定，但解釋上 必須如此，否則，最高法院將無可據以為審判也。從而，檢 察總長提起非常上訴，應併將證明所指審判違背法令之情形 所憑之相關卷宗及證物，送交最高法院，俾得據以審判，始 為適法。抑且，非常上訴顧名思義乃屬非常之救濟程序，衡 以最高法院檢察署檢察官係屬法律專家，理應知悉於此，其 未提出者，最高法院自無命補正之必要。經查，本件非常上 訴（由被告請求檢察總長提起），僅檢送非常上訴書，並未 檢附所憑之相關卷宗及證據，本院無從據以審認，揆諸上揭 說明，即難謂適法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 五 月 十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 蘇 振 堂 法官 呂 丹 玉 法官 林 清 鈞 法官 胡 文 傑 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 五 月 十九 日 G