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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1112號 上　訴　人　詹亦樹 選任辯護人　施汎泉律師 　　　　　　鄧敏雄律師 　　　　　　陳　明律師 上　訴　人　鄭念益 選任辯護人　楊鎮宇律師 　　　　　　黃煊棠律師 　　　　　　莊秀銘律師 上　訴　人　王來因 選任辯護人　秦嘉逢律師 上　訴　人　沈學聖 選任辯護人　馮志剛律師 　　　　　　鄧敏雄律師 上　訴　人　吳玉秋 選任辯護人　鄧敏雄律師 上　訴　人　廖根木 選任辯護人　吳錫欽律師 　　　　　　鄧敏雄律師 上　訴　人　林文烜 選任辯護人　許坤立律師 　　　　　　郭香吟律師 　　　　　　鄧敏雄律師 上　訴　人　陳淑女 選任辯護人　王信凱律師 　　　　　　鄧敏雄律師 上　訴　人　翁千惠 選任辯護人　陳文正律師 　　　　　　鄧敏雄律師 上　訴　人　陳佳烜 上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月 31日第二審更審判決（103年度矚上重更㈠字第2號，起訴案號： 臺灣板橋地方法院檢察署〈已改名臺灣新北地方法院檢察署〉97 年度偵字第14145、20403、30779、34915號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於林文烜罪刑部分撤銷。 上開撤銷部分不受理。 原判決關於陳佳烜、詹亦樹、鄭念益、王來因、沈學聖、廖根木 、吳玉秋、陳淑女、翁千惠部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 壹、撤銷改判（即上訴人林文烜）部分： 一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條 第5 款定有明文。又被告在第二審判決後，合法上訴第三審 中死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第39 8條第3款、第387 條規定，第三審之審判亦有上開條款之適 用，且為第三審得依職權調查之事項。第三審法院應撤銷第 二審判決，就該案件自為判決。 二、本件林文烜被訴涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之公務 員對主管事務圖利罪嫌，案經原審於民國105年8月31日撤銷 第一審關於林文烜所為之科刑判決，改判論處林文烜共同犯 公務員對主管事務圖利6罪刑。林文烜不服，於同年9月30日 具狀提起第三審上訴。 惟林文烜於合法上訴後之106年4月28日死亡，有其死亡證明 書1份附卷可稽（見本院卷第805頁）。依上開說明，自應由 本院將原判決關於林文烜罪刑部分撤銷，另為不受理之諭知 。 貳、撤銷發回（即上訴人陳佳烜、詹亦樹、鄭念益、王來因、沈 學聖、廖根木、吳玉秋、陳淑女、翁千惠〈下稱陳佳烜等9 人〉）部分： 一、本件原判決認定陳佳烜等9 人確有其事實欄一、二、四、五 所載之犯行。因而撤銷第一審關於陳佳烜、詹亦樹、鄭念益 、沈學聖、廖根木、吳玉秋、陳淑女、翁千惠有罪及王來因 部分之判決，改判論處陳佳烜共同犯公務員對監督事務圖利 88罪刑及依修正前刑法連續犯規定，論處陳佳烜共同連續犯 公務員對監督事務圖利1罪刑（如原判決附表〈下稱附表〉2 -1所示）；各論處詹亦樹、鄭念益共同犯公務員對主管事務 圖利88罪刑及依前開連續犯規定，各論處詹亦樹、鄭念益共 同連續犯公務員對主管事務圖利1罪刑（如附表2-2、2-4 所 示）；暨分別論處王來因犯公務員對主管事務圖利1 罪刑（ 如附表2-5 所示）及沈學聖、吳玉秋、廖根木、陳淑女、翁 千惠共同犯公務員對主管事務圖利11罪刑（如附表2-6 所示 ）、8罪刑（如附表2-7所示）、14罪刑（如附表2-8 所示） 、15罪刑（如附表2-10所示）、12罪刑（如附表2-11所示） 。固非無見。 二、惟查： ㈠、貪污治罪條例第6條第1項第4 款之公務員對主管或監督事務 圖利罪，其構成要件原為「對於主管或監督之事務，直接或 間接圖私人不法之利益者」，於90年11月7 日修正公布為「 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，嗣於98年4 月22 日又修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、 法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法 律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因 而獲得利益者」。且此罪所稱「利益」，依該條款立法理由 說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產 ，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形 或無形、消極或積極者均屬之。又公務員圖利對象「收回成 本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得 之不法利益，自不在所謂圖利範圍；從而，所得不法利益乃 其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之 餘額，此為本院近來一致之見解（本院102年度第3次刑事庭 會議決議參照）。另同條例第12條第1項規定：「犯第4條至 第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益 在新臺幣（下同）5萬元以下者，減輕其刑」。 原判決係認定：陳佳烜自91年3月1日起就任臺北縣三峽鎮（ 已改制為新北市三峽區，下仍稱三峽鎮）鎮長；詹亦樹除分 別自79年及95年8 月間起，擔任三峽鎮公所民政課課長或兼 任主任秘書外，從91年10月間起，並任該公所旅遊採購標案 之評選委員；鄭念益、王來因均為該公所承辦採購、招標業 務之行政室課員；沈學聖原係三峽鎮殯葬所所長，後改任前 開公所民政課課長；吳玉秋、廖根木、翁千惠、陳淑女分別 係該公所財政課長、里幹事、民政課課員兼服務中心主任、 社會課辦事員，並皆兼任旅遊採購案之評選委員。渠等9 人 均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員，其中除陳佳烜對三峽鎮公所採購業務有監督、 管理權責外，其餘8 人就所參與評選之相關旅遊採購標案， 亦為渠等之主管事務。詎渠等9 人均明知佳欣旅行社股份有 限公司（下稱佳欣旅行社）負責人蘇貴美（已判刑確定）， 係分別借用如其附表1-3 各編號所示之隆興旅行社股份有限 公司（下稱隆興）、姊妹旅行社有限公司（下稱姊妹）、翔 福旅行社有限公司鶯歌分公司、詠泰旅行社有限公司、金環 球旅行社有限公司、吉象旅行社股份有限公司（下稱吉象） 、驊邦旅行社股份有限公司（下稱驊邦）、太豐旅行社有限 公司（下稱太豐）、協一旅行社股份有限公司（下稱協一） 、連福旅行社有限公司（下稱連福）等名義及證件，參與如 附表1 各編號所示旅遊採購標案之投標，已違背政府採購法 等相關法令規定，竟基於對於監督或主管之政府採購事務， 直接圖佳欣旅行社不法利益之個別犯意（王來因部分）或共 同犯意聯絡，刻意忽略前開借牌圍標各標案之事實，且由陳 佳烜告知詹亦樹、鄭念益，或轉知沈學聖、廖根木、吳玉秋 、陳淑女、翁千惠，依指示進行評選、開標、議價、決標等 程序，使蘇貴美無須經由正常競標程序，得以佳欣旅行社或 其所指定之前開借牌旅行社名義，承包如附表1 各編號所示 之旅遊採購標案，而各取得如該附表各編號「決標金額」欄 所示之價金（如核銷金額小於該決標金額，即以核銷金額計 算），蘇貴美在扣除諸項成本開銷、稅金及其他必要費用後 ，取得該金額百分之0.5之利益等情（見原判決第6頁第10至 23行、第10頁第11至24行）；其理由並稱：前開98年4 月22 日之修法，實係將90年11月7 日修法的立法理由及實務見解 所闡釋之「法令」法理，予以法文化，自無庸為新舊法之比 較等語（見原判決第77頁第11行以下），亦即謂本件應適用 98年4月22日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，且 敘明陳佳烜等9 人，係分別涉犯該條款之公務員對主管或監 督事務圖利罪名。 然原判決理由欄初稱：陳佳烜等9 人前開行為「使原應廢標 之不利益成為開標、得標之結果，且使原本公正評選可能無 法優勝之廠商成為得標廠商，使蘇貴美獲取不法之利益，其 利益為該整件標案之得標，其所得為該標案之決標金額（如 蘇貴美嗣申請核銷請領之實際金額小於該決標金額者，即為 該核銷金額）」等語（見原判決第72頁第15行至末行），嗣 則謂：「陳佳烜等（9 ）人所圖得被告蘇貴美之利益，應係 附表1 『決標金額』欄所示之價金（如核銷金額小於決標金 額，即以核銷金額計算），乘以百分之0.5 計算之金額」云 云（見原判決第73頁第10至13行）。其關於本件不法利益之 計算，不僅前後理由之說明不盡一致，與前開事實所載，亦 相齟齬，已嫌判決理由矛盾。又前開事實，關於認定蘇貴美 自如附表1 各編號所示旅遊採購標案取得之利益，為各該標 案之決標金額或核銷金額，於扣除成本開銷、稅金及其他必 要費用後的百分之0.5 ，與本院前述見解，亦有未合。而如 附表1 各編號所示旅遊採購標案之成本、稅金及其他必要費 用，究竟各若干？依首揭說明，即與陳佳烜等9 人之前述圖 利行為，是否已使蘇貴美或佳欣旅行社獲得不法利益，而得 以構成公務員對主管或監督事務圖利罪，及渠等前述各行為 所圖得之不正利益究否為5 萬元以下，而得依貪污治罪條例 第12條第1 項規定減輕其刑攸關，原判決未詳加認定，並於 理由內說明所憑之證據，本院自無從據以論斷其適用法律當 否。 ㈡、原判決係認定：陳佳烜、詹亦樹、鄭念益自91年10月間某日 起，明知蘇貴美於如附表1 各編號所示之旅遊採購標案，均 有借用如附表1-3 所示之隆興等旅行社名義及證件參與圍標 ，竟基於共同對於監督或主管之事務，直接圖私人不法利益 之犯意聯絡，違背政府採購法等相關法令規定，由鄭念益負 責於審標程序時，刻意忽略前述借牌圍標之事實，進行評選 、開標、議價、決標等程序，使蘇貴美得無須經由正常競標 程序，而以佳欣旅行社或所指定之前述借牌旅行社名義，承 包如附表1 所示之旅遊採購標案；嗣蘇貴美為精確掌控得標 廠商，避免其他廠商與之競爭，即於96年間某時，請求鄭念 益在各標案評選時，暗示三峽鎮公所的內部評選委員，評選 特定之廠商為最優廠商，鄭念益因明白陳佳烜內定由蘇貴美 所屬或指定之旅行社得標的心意，遂同意配合，而在嗣後各 旅遊採購標案進行評選時，或以手比數字、或在白板上書寫 特定廠商的名稱並打勾、或表示依企劃書製作最精美者等方 式，暗示各內部評選委員據以評定，廖根木、陳淑女、翁千 惠等評選委員，均明知依政府採購法之規定，廠商不得借用 他人名義或證件投標，竟於參與評選時，接受鄭念益之暗示 ，選定廠商，使蘇貴美無須經由正常競標程序，得以佳欣旅 行社或所指定之其他旅行社，獲取與該鎮公所議價的資格， 進而議價得標等事實（見原判決第6頁第10至20行、第9頁第 10行至第10頁第3 行）。然依如附表1所載，其中編號148、 160、168、184、193、194、197至201、209、210、216、21 8 、233、242、245、260、265、273、274、276、282至284 、286、304、305、308所示之旅遊採購標案，分別僅有吉象 、驊邦、隆興、協一、太豐、連福、姊妹等1 家旅行社參與 投標（見原判決第141至166頁）。倘若無訛，則原判決就陳 佳烜、詹亦樹、鄭念益、廖根木、陳淑女、翁千惠等人，於 各該旅遊採購標案只1 家旅行社參與投標之情形下，究如何 圖利蘇貴美或佳欣旅行社？並未進一步說明及審認，即遽認 陳佳烜、詹亦樹、鄭念益對前開旅遊採購標案，及廖根木、 陳淑女、翁千惠對其中編號282或286旅遊採購標案，亦有以 前述方式，而為違法評選情事（見原判決第173至203頁、第 207頁、第209至211頁）；又依附表1編號6及30所示，該2標 案係由「通利」旅行社得標（見原判決第115、119頁），但 如上所述，「通利」似非佳欣旅行社或蘇貴美前揭借牌圍標 之旅行社，何以陳佳烜、詹亦樹、鄭念益仍須就此部分行為 ，共同擔負圖利罪責（見原判決第173、182、192 頁）？原 判決亦未予究明，並敘明理由，尚嫌證據調查職責未盡及理 由不備。 ㈢、原判決理由係說明：詹亦樹於95年8 月前，擔任三峽鎮公所 民政課課長，自同年月以後，改任該公所主任秘書，且於97 年5月9日前，兼任民政課課長，並自91年10月起，任旅遊採 購標案之評選委員；而其於95年8 月前，如未兼任評選委員 時，雖僅單純擔任民政課課長，對於該公所之採購事務，不 具主管、監督之責，惟其與具監督職責之陳佳烜，有共同犯 意之聯絡，依刑法第31條第1 項規定，仍論以貪污治罪條例 第6 條第1項第4款之公務員對於「監督」事務圖利罪等語（ 見原判決第38頁第18至25行、第78頁第9至14行）。 惟如附表1編號2、4、13至15、25、27、32至34、39、40、4 6、65、69、71、73、84、92、97、116、118、128、129、1 38、145、158、160、163、171、177、179、184、186、187 、190、193至195、202、203 所示之旅遊採購標案，均在95 年8 月以前決標，詹亦樹又未擔任各該標案之評選委員或主 持議價程序（見原判決第115至151頁），然原判決卻對詹亦 樹此部分所為，於主文欄諭知「共同連續犯公務員對『主管 』事務圖利」（如附表1編號2至195 部分）及「共同犯公務 員對『主管』事務圖利」（如附表1編號202、203 部分等罪 刑（見原判決第182、183頁），是其主文之記載，與理由之 論述，已相矛盾；又原判決一方面引據鄭念益於97年4 月29 日偵查時，所供：有關里、社區及社團補助旅遊案，詹亦樹 並未指示伊要配合佳欣旅行社得標等語，資為論罪之部分證 據（見原判決第39頁第16至17行），另方面卻認定詹亦樹就 附表1 關於三峽鎮所屬里、社區及社團之多件旅遊採購標案 （詳見附表1），仍涉犯圖利罪行（詳見附表2-2），並有理 由矛盾之違誤。 ㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認 為不必要者，依刑事訴訟法第163條之2第1 項規定，固得以 裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條 第2 項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、 待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者 而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必 要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查 之證據未予調查之違法。 原判決係以廖根木於96年間，兼任三峽鎮公所之評選委員， 明知依政府採購法規定，廠商不得借用他人名義或證件投標 ，竟於參與該公所旅遊採購標案之評選時，接受鄭念益之暗 示，選定佳欣旅行社或蘇貴美所指定之借牌旅行社，為優良 廠商，使之得以議價得標，獲取不法利益，因而認定廖根木 有如附表2-8 所載之共同犯公務員對主管事務圖利14次犯行 （見原判決第9頁第10行至第10頁第8行、第206、207頁）。 但廖根木之原審選任辯護人已具狀主張：如起訴書附表13編 號256、275、289、299（即附表1相同編號）所示之4件旅遊 採購標案，廖根木均係評選佳欣旅行社為優良廠商，與該4 件標案最後得標之廠商（按分別為驊邦、太豐、協一、驊邦 等旅行社）不同，足證廖根木係依專業而自主為評選，未受 鄭念益之指示，請勘驗該4 件標案之評審紀錄即明等語（見 原審更㈠書狀卷第1宗第248頁）。究竟該選任辯護人前開主 張是否屬實？如是，能否資為有利於廖根木之證明？即尚欠 明瞭。乃原審並未依上開聲請而為調查，又未認其無調查之 必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明，遽認前開4 件標 案，廖根木仍係依鄭念益之指示而為評選，並據為不利於廖 根木之認定（見附表2-8編號4、6、9、13所示），自難謂適 法。 ㈤、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，同年月30 日公布；其中刑法第38條之3，於105 年5月27日再經修正、 同年6 月22日公布，另刑事訴訟法關於沒收之規定，亦於同 上日期修正及公布，並自105 年7月1日施行。次按沒收適用 裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文；又「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定（第1 項）。」「犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得（第2項）。」「前2項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。」「 第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息（第4項）。」修正後刑法第38條之1 亦規定至明。刑法施行法第10條之3並明定：「中華民國104 年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105 年7月1日施 行。」「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。」 本件依原判決認定之事實，陳佳烜等9 人係分別犯公務員對 監督事務圖利、公務員對主管事務圖利等罪，並使蘇貴美或 佳欣旅行社獲得前述之不法利益，則依沒收新制係採義務沒 收主義，自應適用修正後刑法、刑事訴訟法關於第三人沒收 之規定及程序論斷、審理。原判決未予適用、沒收，並有違 誤。 ㈥、陳佳烜等9 人上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理 由；而因第三審法院應以第二審判決所確認事實為判決之基 礎，原判決上述違誤，影響於事實之確定及第三人參與訴訟 之正當法律程序的踐行，本院無可據以為裁判，仍應將原判 決關於陳佳烜等9 人部分撤銷，發回原審法院更為審判。至 原判決說明不另為陳佳烜、詹亦樹、鄭念益、吳玉秋無罪諭 知部分（見原判決第88至105 頁），基於審判不可分，應併 予發回。 ㈦、又本件係98年2 月11日繫屬於第一審法院，有該法院文件收 文戳在卷可憑（見第一審卷第1宗第1頁），案經發回後，陳 佳烜等9人有無刑事妥速審判法第7條規定之適用，亦應一併 注意。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第3款、第387條、 第303條第5款、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 15 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 3 月 21 日