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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1158號 上　訴　人　臺灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　段宜康 選任辯護人　游琦俊律師 上列上訴人因被告違反選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國106 年2 月9 日第二審判決（105 年度上訴字第1887號 ；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度選偵字第39號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告段宜康為現任立法委員， 告訴人黃文玲為民國103 年11月29日第17屆彰化縣縣長候選 人（另3 名候選人為魏明谷〈代表民主進步黨《下稱民進黨 》參選〉、林滄敏〈代表中國國民黨《下稱國民黨》參選〉 、洪敏雄），被告意圖使告訴人不當選，並基於妨害名譽之 犯意，於同年月17日某時，在不詳地點，利用電腦網路設備 連結上FACEBOOK（臉書）網站，發表「彰化的選舉真是詭異 。一個... 『前綠營』候選人堅持打到底，而且專以攻擊民 進黨魏明谷為職志，這是第一個詭異之處（此部分曾經第一 審判決不另為無罪之諭知，詳後述三─㈡）。第二個詭異處 ，前綠營的黃文玲和國民黨的林滄敏竟然共用一個金主。上 一屆立法院的第一財主，爭取連任時敗給魏明谷的蕭景田， 左手撐著黃文玲，右手支持林滄敏。這位蕭大財主最近從農 會和農業金庫搬了十幾億！想要幹嘛？法務部、金管會醒醒 吧！」等內容，並暗指蕭景田以鉅額貸款支柱告訴人、林滄 敏之選舉，而供不特定人瀏覽，以此方式傳播不實之事，足 以貶損告訴人之名譽及損害第17屆彰化縣縣長選舉之公正性 。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104 條意圖使候選人 不當選而傳播不實之事罪嫌云云。經審理結果，認不能證明 被告犯罪，因而撤銷第一審不當之科刑判決（部分為不另為 無罪諭知），改判諭知被告（全部）無罪，已詳其所憑論據 及得心證之理由。 二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告對於前揭指摘或傳述的事項， 於偵查及第一審審理時，均未提及其在發表前，曾經查證， 迨至遭判刑、上訴第二審後，歷時2 月，才首次主張先前有 經相當查證，並聲請傳喚證人邱創進、林煥宗、黃上揚（按 係告訴人之堂兄）為證，已違反常情；復以該證人等對於辯 護人詰問的回答，大同小異、幾乎一致，衡情非無事前勾串 的可能。詎原審不察，率以證人既經隔離訊問，證言未見扞 格為由，逕為有利被告的認定，顯然違背經驗法則，而有判 決適用法則不當的違誤。㈡被告身為立法委員，深諳選舉事 務，散布消息，理應善意篩選，負較高的查證義務，豈能僅 聽片面或他人轉述，不向消息所關的直接人員黃石城（按係 告訴人之父）、蕭景田本人查證，如何得謂已盡合理查證義 務。更何況，縱有蕭景田支持告訴人競選彰化縣縣長一情， 仍難因此推論告訴人有與林滄敏「共用一位金主」之事，可 見被告當係假言論自由之名，行惡意攻訐之實。詎原審未予 辨明，遽行改判被告無罪，尚嫌判決理由矛盾、欠備。㈢復 細繹邱創進、林煥宗何以不及早在偵查或第一審審理中，出 庭作證的原因，或稱因遲未接獲傳票而未出庭，或謂因有政 治立場顧慮而作罷，在在與經驗法則有違；尤其，黃上揚之 子，當時代表國民黨參選縣議員，既與被告政治立場不同， 又係告訴人的堂兄，顯無可能支持民進黨籍的縣長候選人， 卻言被告於競選期間，在未經事先聯絡的情形下，逕偕林煥 宗前往拜訪，尋求其支持民進黨籍候選人等語，益足彰顯黃 上揚所為有利被告的證言，違常難信。何況被告於偵查中， 已自承其臉書所載，乃源於街談巷語，沒有具體根據，且與 蕭景田不熟，亦未向其聯繫、查證乙節，迄第一審審理時， 仍未有傳訊上揭證人的主張，而上訴第二審之初，也未提及 有證人可查，可見證人之最後出現，大有可疑，詎原審未深 究其原因，逕行採信前揭證人所供，遽認被告查證義務已盡 ，不該當誹謗，自有判決適用法則不當及理由欠備的違法。 ㈣其實，上揭證人既稱關於蕭景田支持告訴人參選縣長之說 ，消息來源出自黃石城，則性質上，當屬傳聞證詞，原審自 應職權曉諭雙方是否傳訊黃石城到庭，以進一步詳查、判斷 ，卻未此為，應認有證據調查未盡的違失。 三、惟查： ㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第 161 條第1 項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲 致被告犯罪的確信心證，被告應受同法第154 條第1 項無罪 推定規定的保障，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應 諭知無罪之判決。又認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據， 其為訴訟上的證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪的認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復 已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪的確信 ，因而為無罪的判決者，即難遽以片面的主觀，指摘其為違 法。至於證據的取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院自由 判斷的職權，如其取捨判斷不違背客觀存在的經驗法則或論 理法則，即無違法可指。 再者，言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障 ，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。但為 兼顧同受憲法所保障的個人名譽、隱私及公共利益，法律仍 得對於言論自由，依其傳播的方式，為合理的限制。刑法第 310 條第1 項及第2 項所定的誹謗罪，即係調和上揭各法益 而設，符合憲法第23條規定的意旨。至刑法同條第3 項前段 所定「對於誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，則係針 對言論內容與事實相符之情形，予以保障，俾限定刑罰權之 範圍；即便如此，仍非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必 須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。甚且，進 一步言，行為人雖不能證明其言論內容為真，但如依其所提 證據資料，足以認為其有相當理由，確信係真實者，即不能 以誹謗罪刑責相繩，自另方面言，亦不得因此項規定，而免 除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法本應就所訴的行為人 ，存有故意毀損受害人名譽的舉證責任負擔，或法院發現其 為真實之義務（參見司法院釋字第509 號解釋意旨）。又公 職人員選舉罷免法第104 條所定意圖使人不當選而散布謠言 或傳播不實事項罪，係上揭誹謗罪之特別法，故行為人雖不 能證明其所傳播的事項為真實，但就事關公益而屬可受公評 的事項，倘依行為時的具體、全部情狀，加以觀察、判斷， 客觀上已足使一般人產生合理懷疑，而提出適當的質疑或評 論者，即不能認其存有明知而仍故意傳播不實事項的惡意， 無以該罪相繩餘地。換言之，該罪所謂「散布謠言或傳播不 實之事」，係以散布、傳播虛構具體事實為其客觀犯罪構成 要件，並以行為人具有「真實惡意」為其主觀犯罪構成要件 ；行為人固得自行證明其所指摘、傳述之事項為真正，或已 盡相當查證，具有合理的理由確信其為真實，而解免其刑責 ；縱否，檢察官或自訴人於訴訟程序中，仍不能免除其所應 負證明行為人主觀上確實存有「真實惡意」的舉證責任。 原判決業於理由五─㈢、㈣內，詳為說明被告所散布、傳播 之前揭言論內容，如何非出於虛捏，且所為意見表達，未超 出合理評論之範圍，及被告如何已盡合理查證義務，不具有 「真實惡意」的理由，並指出：⒈公眾人物，於民主社會， 本應接受外界監督其人格、品行、素行、操守、甚至私德。 於選舉時，候選人以各種文宣宣傳，就公共事務辯論，以期 選民對候選人有充分之認識，俾選民資訊充足，為適當之選 擇。因此，於選舉期間對於各候選人有關涉及公共利益事項 之攻擊、批評，應嚴格認定是否確有誹謗之惡意，以免在選 舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應，從而，若無積極證 據足證行為人確係出於誹謗「故意」或「未必故意」，而故 為虛捏、杜撰事實者，即應「推定」係以「善意」為之。證 人蕭景田業經證明確曾於告訴人參選縣長時，前往其競選總 部致意，復有照片可徵；另證人邱創進、林煥宗、黃上進分 別於原審審理中，到庭證稱被告確有向渠等查證有關蕭景田 「出錢出力」支持告訴人的傳聞，告訴人亦不否認邱創進有 偕同某長輩，為縣長選舉之事，約其父黃石城面談；參諸黃 上揚係告訴人的堂兄，親戚經常往來，感情友好，又為縣內 知名政治人物，既對被告訴說前揭傳聞，則被告辯稱其主觀 上具有相當理由，相信「蕭景田支持黃文玲參選第17屆彰化 縣長選舉」、「蕭景田為黃文玲出錢出力」等情為真，尚非 不可採信。再衡以告訴人、蕭景田的政治立場與被告對立， 且正值競選期間，當無從期待其等對於被告的詢問、求證， 會據實以告等情。益見被告所辯已合理查證，不具傳播不實 、誹謗的真實惡意，應可信實。⒉綜觀被告貼文「這位蕭大 財主最近從農會和農業金庫搬了十幾億！想要幹嘛？」、「 法務部、金管會醒醒吧！」之脈絡，無一語指稱蕭景田有利 用該貸款援助告訴人之意；蕭景田於偵查中，亦證稱確有為 清償舊貸款，向全國農業金庫股份有限公司貸款數億元之事 ，有相關貸款資料、明細可考；被告確有檢具民眾檢舉「違 法超貸」的資料，以國會辦公室簡便書函，送請法務部、金 管會調查，有相關簡便書函、覆函在卷可稽，就此當非被告 捏造或虛構，非屬誹謗、傳播不實之事，難認已經損害告訴 人的名譽。何況，對於上開貸款合法性、目的性等與公共利 益有關之事務，以「想要幹嘛？」、「法務部、金管會醒醒 」等質疑、批判之言論，客觀上並未超越社會容忍的程度， 宜認屬於適當之評論，猶在受憲法言論自由保障範圍內。 復於原判決理由五─㈤內，明白論述：被告於偵查、第一審 審理中，雖遲未提及為文查證的經過，但就常情而論，若被 告查證的證人確與告訴人或告訴人之父親具有一定親誼關係 ，該證人基於情誼考量，確有不願出庭為被告作證的可能， 被告如未尊重其意願，仍執意揭露該證人之資料，訴訟結果 對被告未必有利，被告因此未於第一審聲請傳喚上開證人作 證，非無可能。併以邱創進、林煥宗、黃上揚業於原審審理 時詳證渠等或其他證人，初無作證意願之原因及經過等旨， 再衡諸黃上揚係告訴人堂兄，與被告非熟識，又分屬不同黨 籍，自無甘冒偽證重罪之風險，至原審為有利被告的不實證 言；另邱創進所證透過長輩安排與告訴人之父黃石城見面之 情，亦非杜撰，益徵黃上揚、林煥宗、邱創進之證言應屬可 信。經核其採證並未違背證據法則。 原審因而認檢察官所舉證據未達於一般人均不至於有所懷疑 之程度，無法說服法院形成被告此部分有罪的心證，因而撤 銷第一審此部分罪刑判決，改諭知被告此部分無罪。 以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在 案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論 理法則。 檢察官此部分上訴意旨，置原判決已明白的論敘於不顧，就 屬原審採證認事職權的適法行使，依憑主觀指摘為違誤，核 非適合的第三審上訴理由。 ㈡依刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外 ，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理 由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違 背判例者為限。同條第2 項並明定：「刑事訴訟法第377 條 至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不 適用之。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應 善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判 之權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理 由書內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各 款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘 原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即屬違背法律 上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規定，猶如上 訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查 。從而，上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內 容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。再者，上揭 所稱無罪判決，尚包括第一審雖對被告為有罪判決，然以被 告其餘被訴部分，屬犯罪不能證明，卻因控方主張與論罪部 分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內說明不另為 無罪諭知之旨者，則就該部分而言，實質上亦屬無罪之判決 。具體以言，在第二審法院就第一審判決所為不另為無罪諭 知部分予以維持的情形下，檢察官若就此部分提起上訴，仍 屬上開刑事妥速審判法第9 條第1 項所謂對第二審法院維持 第一審所為的無罪判決提起上訴。是檢察官對上開無罪判決 （含不另為無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴理由書內， 具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列 的事項，若否，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁 回。 卷查：關於前揭公訴意旨曾經第一審判決不另為無罪諭知部 分，即被告於103 年11月17日某時，在FACEBOOK（臉書）網 站，貼文關於「彰化的選舉真是詭異。一個... 『前綠營』 候選人堅持打到底，而且專以攻擊民進黨魏明谷為職志，這 是第一個詭異之處」之內容部分，檢察官認此部分被告涉犯 公職人員選舉罷免法第104 條意圖使候選人不當選而傳播不 實之事罪嫌云云。 此部分原審審理結果，認為候選人之政黨、政治理念、行事 風格及品性，本為影響選民意向之重要因素之一，涉及公共 利益，屬可受公評之事項。依卷附告訴人競選文宣，確有多 筆以魏明谷為攻擊目標，指摘魏明谷「假牙騙選票」、「假 本土、真賣台」、「假民調」、「3 假1搓 」、「炒股大戶 」、「搓湯圓集團」、「投魏明谷＝票投外籍兵團」、「魏 明谷肚內沒有墨水」、「說不清楚與頂新關係的魏明谷」等 情事，被告貼文指稱告訴人多次攻擊民進黨候選人魏明谷之 言論，既有所本，其據以為「質疑」、「批判」之詞，未逾 越憲法保障言論自由的範圍，乃認為檢察官所舉事證，尚難 證明被告確有此部分犯罪，爰與前揭部分併為無罪之諭知。 而第一審判決，即已就被告被訴之此部分，以不能證明被告 犯罪，於理由內說明不另為無罪諭知之旨（見第一審判決理 由欄參，即第10至11頁）。由上分析，可見此部分係經原判 決維持第一審所為不另為無罪之諭知判決，揆諸前揭說明， 實質上屬於刑事妥速審判法第9 條的上訴不對稱限制規定範 疇，檢察官縱然不服，仍應遵守此程序規定。 檢察官此部分上訴意旨，雖指摘原判決採證違反論理法則及 經驗法則，並有判決理由不備、矛盾之違法等語，然既未指 出原判決所適用之法令究竟如何牴觸憲法，復未說明原判決 有何具體違背司法院解釋、判例的重大違背法令事由，僅就 原判決已說明事項及屬原審採證認事職權的適法行使，徒憑 己意而為相異評價，重為事實爭執，自應認其此部分第三審 上訴，亦不合法律上之程式。 四、又首揭公訴意旨所載，檢察官起訴書尚指被告涉犯有刑法第 310 條第2 項加重誹謗罪嫌，並與前述公職人員選舉罷免法 第104 條意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪部分，有事 實上一罪之關係，而為檢察官本件上訴效力所及，惟此部分 罪名，核屬刑事訴訟法第376 條第1 款的案件，既非經第二 審撤銷第一審無罪判決，並自為有罪判決，核無司法院釋字 第752 號解釋意旨所指，得例外上訴第三審的情形，已不得 上訴於第三審法院。上開公職人員選舉罷免法第104 條意圖 使候選人不當選而傳播不實之事罪部分，上訴既不合法，無 從為實體上的審理，則此部分，自無從依審判不可分原則， 併為實體審判，應同予駁回。 綜上，檢察官上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 2 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 11 月 3 日