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最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一一九五號 上　訴　人　周志淮 選任辯護人　張智宏律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國一○五年六月十六日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三 一號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一○三年度偵字第九 三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事 之職權，認定上訴人周志淮有其事實欄所載以藥劑對被害人Ａ女 （代號3350─103002，真實姓名年籍資料詳卷）為強制性交未遂 之犯行，因而維持第一審論上訴人以藥劑強制性交未遂罪，處有 期徒刑三年六月之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴 ，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人坦承有對被害人 Ａ女下藥，惟辯稱其並無對被害人Ａ女為強制性交之犯意等語， 何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論 斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影 響其判決結果之違法情形存在。 上訴人上訴意旨略以：㈠、有關加重強制性交罪之適用，得參酌 最高法院關於加重竊盜等罪之相關判例及判決意旨，而依最高法 院二十七年滬上字第五十四號判例所闡述「刑法上之未遂犯，必 須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十 五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百 二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行， 至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅 著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之 竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊， 即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係 竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預 備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責」之意旨，則行為人若 僅著手於刑法第二百二十二條第一項所列加重條件之行為，而未 著手於刑法第二百二十一條第一項強制性交行為，應不能論以加 重強制性交罪之未遂犯。是伊將藥劑摻入養樂多飲料內，使被害 人Ａ女在不知情之情況下飲用，惟伊並無對被害人Ａ女為強制性 交之犯行，所為僅係著手於加重強制性交罪之加重條件，尚未著 手對Ａ女強制性交行為之實行，自不得遽論伊以以藥劑強制性交 未遂罪。乃原判決以伊於施用藥劑使被害人Ａ女服用時，即係著 手為強制性交構成要件之行為，遽論伊以以藥劑強制性交未遂罪 ，殊有可議。㈡、原判決認定伊對被害人Ａ女下藥時，係基於強 制性交之犯意為之，雖援引伊於警詢時供述「（問：你既然已經 以迷幻藥迷昏被害人，為何又沒對她做出抱、親、摸及發生性關 係的行為？）因為當時看到她的狀況很不穩定，所以才沒有做出 上述行為」等語，作為依據；然伊上開供述係強調伊並無對被害 人Ａ女為抱、親、摸等著手進行強制性交之行為，此外，亦無其 他補強證據足資證明伊上開供述與事實相符，自不得以伊上開供 述，作為論罪之依據。又依伊於警詢、偵查及第一審審理時所供 述之內容以觀，足見伊辯稱不知所買藥劑之成份，亦不知該藥有 致被害人Ａ女昏迷之效果，暨伊並無以藥劑迷昏被害人Ａ女後， 再對其為強制性交之犯意等語，係屬事實；乃原審就上情未詳予 斟酌，且於無明確證據之情形下，遽論伊以以藥劑強制性交未遂 罪，殊有欠當云云。 惟查：㈠、原判決已說明刑法第二百二十一條第一項於民國八十 八年四月二十一日修正公布前係規定：「對於婦女以強暴、脅迫 、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪， 處五年以上有期徒刑。」，上開修正後之規定則為：「對於男女 以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交 者，處三年以上十年以下有期徒刑。」，同時將「以藥劑」之方 法所為強制性交罪，移列同法第二百二十二條第一項第四款，上 開刑法第二百二十一條第一項之修正理由謂：「原條文中的『至 使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『 拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反 其意願之方法』。」，另上開刑法第二百二十二條第一項之修正 理由則謂：「本條所列之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更 重大，有加重處罰之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重 搶奪罪之例增訂之。」，可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪 ，雖非規定在刑法第二百二十一條，而規定在第二百二十二條第 一項第四款，然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」 之性質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願 之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 等，同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法，均為 強制性交罪構成要件之行為。故於對被害人為施用藥劑之加重條 件行為時，即同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行。本件 上訴人既係基於強制性交之犯意，對被害人Ａ女為施以藥劑之行 為，即已同時著手於強制性交罪構成要件及加重條件之實行，從 而，上訴人雖尚未達以其陰莖插入被害人Ａ女陰道之既遂程度， 仍應負加重強制性交未遂罪責。上訴人於原審之選任辯護人雖為 其辯護稱：上訴人充其量僅著手於刑法第二百二十二條第一項所 列「以藥劑犯之」之加重條件行為，尚難認已著手於強制性交之 犯行等語，惟依上述說明，其前揭所辯，顯係忽略刑法第二百二 十一條第一項併以「其他違反被害人意願之方法」為構成要件之 規定，並無足取等情綦詳（見原判決第十八頁第二行至第十九頁 第四行）；核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨㈠置原判決上開 明白之論斷說明於不顧，徒執前詞，並持與本件犯罪情節及態樣 不盡相同之本院相關判例及判決，指摘原判決上開論述說明為不 當云云，並非合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之 認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則 ，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認 定上訴人於對被害人Ａ女下藥時，係基於強制性交之犯意為之， 已說明依上訴人於警詢時所為如上訴意旨㈡所載之供述內容（即 因為看到Ａ女之狀況不穩定，所以才未對Ａ女做出抱、親、摸等 行為）以觀，足見上訴人原確有對被害人Ａ女下藥為強制性交之 犯罪計畫，嗣因被害人Ａ女服用藥劑後狀況不穩定，上訴人方未 依原訂犯罪計畫實行。又依吾人一般日常生活經驗可知，市面上 僅有可使異性在生理上產生性慾之藥物，並無所謂可使異性在心 理上產生好感之藥物；且社會上經常發生女性遭下藥迷昏後被性 侵害之事件，上情除屢經新聞媒體報導外，媒體更一再勸導女性 不要食用來路不明之食物、飲料。故以藥劑摻入食物、飲料內使 不知情之女性服用，待其喪失抵抗能力後再予強制性交，為實務 上常見慣用性侵害犯罪手法之一。而依上訴人於案發時已滿三十 一歲之年齡，以及自承○○科技大學畢業之智識程度，暨曾擔任 餐廳店長等之社會經驗，上訴人對上情自不得諉稱不知，而上訴 人對被害人Ａ女下藥之動機既非謀財，且與被害人Ａ女間亦無何 怨隙，堪認上訴人對被害人Ａ女下藥之動機係為強制性交無疑。 上訴人辯稱：伊摻入飲料內讓被害人Ａ女服用之藥物，購買時廣 告係標榜會增加異性好感，伊不知該藥物之藥效如何，目的僅係 希望增加伊與被害人Ａ女用餐時之氣氛，伊並無對被害人Ａ女為 強制性交之犯意云云，係屬事後卸責之詞，不足採信等情綦詳（ 見原判決第六頁第十六行至第八頁第五行）；核其論斷與經驗、 論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不 為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原 判決採證認事不當，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘 上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原 判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性 問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 江 振 義 法官 陳 宏 卿 法官 劉 興 浪 法官 張 祺 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 五 月 二 日