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最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一三三八號 上　訴　人　范宸菘 選任辯護人　林詠嵐律師 　　　　　　林蔚名律師 　　　　　　黃重鋼律師 上　訴　人　張哲維 　　　　　　洪煜倫 　　　　　　彭柏翰 　　　　　　江旻軒 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華 民國一○五年十二月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第 五八○、五八一、九五九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察 署一○三年度偵字第一七八○五號、一○四年度偵字第七八九三 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張哲維部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即張哲維）部分 一、本件原判決認定上訴人張哲維有如原判決事實欄及其附表（ 下稱附表）一編號1至6所記載之犯行，因而撤銷第一審關於 張哲維部分之科刑判決，改判仍論處其如附表一編號1至6所 示共六罪刑（即「共同犯三人以上以網際網路，對公眾散布 之詐欺取財」二罪刑、「共同犯三人以上以網際網路，對公 眾散布之詐欺取財未遂」四罪刑〔以上六罪均累犯〕）。固 非無見。 二、惟按：上訴期間為十日，自送達判決後起算；在監獄或看守 所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為 上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三 百五十一條第一項分別定有明文。又在監所之被告，固可不 經監所長官而提出上訴書狀，且該監所不在法院所在地者， 得扣除在途期間。但如向監所長官提出上訴書狀，依前揭規 定，必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴。反 之，如逾期始向監所長官提出上訴書狀，自不得視為上訴期 間內之上訴。 三、卷查張哲維因另案在法務部矯正署臺中監獄（下稱臺中監獄 ）執行，第一審判決後，於民國一○五年九月十九日送達第 一審判決正本至臺中監獄，由張哲維收受，有送達證書可查 （見一○五年度訴緝字第六四號卷第一二六頁）。張哲維不 服第一審判決，向臺中監獄提出上訴書狀，並無扣除在途期 間可言，是其第二審上訴期間，應至同年九月二十九日（係 星期四，並非星期日、紀念日或其他休息日，無由以休息日 之次日代之）屆滿。又張哲維係於一○五年九月三十日向臺 中監獄提出「上訴理由狀」，提起第二審上訴，有「上訴理 由狀」所蓋臺中監獄收受收容人訴狀章戳可憑（見一○五年 度上訴字第九五九號卷第十九頁），如果無訛，其提起第二 審上訴已逾期限。張哲維就其提出「上訴理由狀」之經過， 雖於一○五年十一月二日具狀向原審陳稱：「被告於一○五 年九月二十七日遞交上訴書狀於工廠文書雜役，日期寫上九 月二十八日，剛好遇上二十八、二十九日一天颱風宣告放假 ，一天為監所自行放假未開封日，才始（使）上訴書狀延遲 於三十日。懇請鈞院審核監所未開封日、颱風放假日，遞交 書狀簿的修改日期……」等情，有卷附刑事陳報狀可稽（見 一○五年度上訴字第九五九號卷第一一二、一一三頁）。惟 經本院函詢臺中監獄，據復：「經查行政院人事行政總處全 球資訊網查詢資料，本監於一○五年九月二十七、二十八日 確實因為颱風來襲停止上班二日，惟二十九日即恢復正常上 班，並無自行放假未開封一事。」等語，且檢附網頁公告及 書狀登記簿（影本）為憑，此有該監一○六年五月十八日中 監戒字第○○○○○○○○○○○號函可參。依該函之記載 ，張哲維前揭所稱是否屬實，尚非無疑，就此攸關其提起第 二審上訴是否合法之事項，原審未為必要之調查，以為應否 從程序上駁回上訴之判斷，即逕為實體上之審判，自難認為 適法。張哲維上訴意旨雖未指摘及此，惟係本院得依職權調 查之事項，應認原判決關於張哲維部分，有撤銷發回更審之 原因。 貳、上訴駁回（即范宸菘、洪煜倫、彭柏翰、江旻軒）部分 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人范宸菘、洪煜倫、彭柏翰、 江旻軒（下稱上訴人四人）有如原判決事實欄及其附表一編 號1至6所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人四人 部分之科刑判決，改判仍均論處其四人如附表一編號1至6所 示共六罪刑（即「共同犯三人以上以網際網路，對公眾散布 之詐欺取財」二罪刑、「共同犯三人以上以網際網路，對公 眾散布之詐欺取財未遂」四罪刑〔范宸菘、江旻軒均累犯〕 ），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事 實之心證理由。並就范宸菘否認有如附表一編號 1所示犯行 之供詞及其所辯各語，認非可採，已予論述指駁。 三、證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，如無 違論理法則及經驗法則，即不得任意指為違法。原判決綜合 案內證據資料，詳為論列認定范宸菘確有附表一編號 1所示 之共同加重詐欺犯行之理由。並敘明：（一）依附表四所示 之通訊監察譯文顯示，范宸菘於一○三年十二月三日之前， 即與張哲維約明能找多位友人加入詐騙集團，並由范宸菘於 同年月三日先行載其中二名成員前往詐騙機房。又證人張哲 維於警詢、偵查中證述：詐騙機房是在附表一編號 1所示詐 騙得手日期一○三年十二月六日前一、二天即開始運作，范 宸菘於同年月五日與「阿榮」（指已經第一審判刑確定之共 同正犯梁○榮）、查獲時在場之二名女子（指已經第一審判 刑確定之共同正犯黃○軒、林○媚，下稱黃○軒等二人）總 共四人進入詐騙機房等語。佐以范宸菘曾於一○三年十二月 五日與張哲維以電話聯繫，范宸菘表示已駕車前往苗栗，並 在苗栗某麥當勞與張哲維相約碰面，而當時總計有四人同行 之通訊監察譯文內容，及范宸菘、梁○榮及黃○軒等二人亦 均自承當日其四人一起搭車至苗栗等情，因認張哲維所稱當 日進入詐騙機房之人確為范宸菘、梁○榮及黃○軒等二人。 （二）參酌詐騙機房現場扣得卷附黃○軒所書寫之筆記本， 其上記載之生活支出紀錄，與扣案電腦內所存之帳目資料， 相互勾稽比對，如何認證人張哲維（於警詢、偵查中）、彭 柏翰（於警詢、第一審）之證述為可採信。范宸菘所為其於 一○三年十二月十三日始進入詐騙機房運作之辯解，及張哲 維於原審證稱：范宸菘是一○三年十二月十日之後來的，伊 於偵查中所述不實云云之證言，如何與事實不符，均無足取 各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論 斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決援引通訊監 察譯文、張哲維之部分證言，旨在說明范宸菘確於一○三年 十二月六日之前，即基於共同詐欺之犯意，參與本件詐騙集 團，且已分擔載運機房成員之工作。所引證據與其理由說明 ，並無矛盾之處。卷附扣案黃○軒書寫之筆記本，關於詐騙 機房相關支出之情形，雖自一○三年十二月八日開始記載。 然該詐騙集團於同年月六日即已實行如附表一編號 1所示犯 行，經原判決認定明確，前揭筆記本顯不足為范宸菘有利之 證明。又原審係依憑張哲維、彭柏翰之部分證言及扣案電腦 中桌面上「12月帳」（按係一○三年）資料夾內之所存帳目 資料，而為張哲維所述及帳目資料關於「12月6日……1.KT2 . 傑3.傑」之記載，其中「KT」係指黃○軒等二人其中一人 之認定。就此部分已說明其憑以認定之證據及其判斷之理由 。范宸菘上訴意旨稱原判決未憑證據遽行認定云云，核係未 依卷內資料所為之指摘。至於黃○軒等二人究有何外號，於 原判決前揭認定並無必要之關聯，因欠缺調查之必要性，原 審未為其他無益之調查，亦無違法可言。范宸菘上訴意旨就 原審採證認事之職權行使，或仍執前詞，或以自己之說詞、 持不同之評價，指摘原判決有理由矛盾、理由不備、調查未 盡等違法情形，均非上訴第三審之適法理由。 四、刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予 採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻 原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言 ，如非此項有利於被告之證據，本不屬於上開範圍，縱未於 判決內說明其不足採納之理由，仍與判決理由不備之違法情 形有間。原判決既已依憑證人張哲維、彭柏翰之證言，及扣 案電腦中桌面上「12月帳」資料夾內之所存帳目資料，而為 該帳目資料上所載：「12月13日 『1.松2.鋒-傑3.傑』」是 由綽號「阿松」之范宸菘所做第一線之假郵局客服，之後轉 接至由綽號「小傑」、「阿鋒」之林○傑、江○鋒所做第二 線假公安，再轉接至「小傑」所做第三線假法院檢察官等情 之判斷。關於范宸菘上訴意旨所引證人江○鋒（亦係正犯， 其共同犯附表一編號1、2部分，均經第一審判處罪刑確定） 於偵查中證稱：「我女朋友黃○軒比我早一、二天到那裡工 作……我是（一○三年）十二月十五日晚上到的」等語之證 言，與原判決所採之證據資料顯不相容，自為原審所不採納 ，原判決於理由內雖未特別說明該證言如何不足為范宸菘有 利之證明，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，尚 不得據為提起第三審上訴之合法理由。 五、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。又一○三年六月十八日修正公布施行 之刑法，於第三百三十九條之四增訂第三款之加重詐欺罪， 即犯刑法第三百三十九條詐欺罪而有以廣播電視、電子通訊 、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者。 依其立法理由說明，該款之加重事由係：「考量現今以電信 、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發 送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多 數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐 欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第三款之加重處罰 事由。」本件依原判決事實之認定，洪煜倫所參與之詐騙集 團，其犯罪手法係先以電腦網際網路方式與群發系統之系統 商聯繫後，該系統商即透過網路電話通訊協定，以群發方式 發送詐騙語音訊息至選定範圍內之電話號碼，待接獲語音之 大陸地區民眾依指示操作並回撥後，始陸續將各該電話轉至 詐欺集團中之第一線、第二線、第三線人員（依序假冒大陸 地區郵政局客服人員、公安人員、檢察官）等情。因認其等 所為，有使用網際網路，對於公眾散布訊息為詐欺取財行為 之情形，如何該當於刑法第三百三十九條之四第一項第三款 之犯罪構成要件。依原判決所確認之事實，其適用法律並無 不合。洪煜倫上訴意旨徒憑己意指稱附表一編號1、2部分， 係對個別之被害人以電話為之，並非對公眾散布云云，指摘 原判決適用法則不當，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘， 顯非適法之第三審上訴理由。 六、本件依原判決事實之認定及其理由之說明，關於附表一編號 3至6所載各犯行，係以：詐騙機房，透過 SKYPE（通訊軟體 ）線上暱稱為「大黃蜂」、「小P 」、「大鐵支」等系統商 聯繫，發送群呼內容為「有雙掛號加急郵件」等語之詐騙語 音封包至大陸地區不特定民眾之電話，而以此施用詐術之行 為，致收取該詐騙語音之不特定人，置身其財產法益有受侵 害之處境，其個人財產安全感降低，且危及社會安寧秩序， 俱已著手實行詐欺取財犯行，因無證據證明被害人業已匯款 ，認屬未遂，前述各該犯行，如何均應依加重詐欺取財未遂 罪論處。所為判斷，於法無違。洪煜倫上訴意旨，以原判決 未明白認定前揭部分之被害人究係何人，指原判決適用法則 不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。 七、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期， 但不得逾三十年。刑法第五十一條第五款定有明文。數罪併 罰應執行刑之酌定，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項， 法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行 刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，復未濫用其權限，即 難任意指為違法。本件原審就范宸菘、洪煜倫、彭柏翰各犯 如附表一編號1至6所示之罪，已以其三人之責任為基礎，審 酌刑法第五十七條各款所列一切情狀，於法定刑內量處其刑 罰。就洪煜倫所犯如附表一編號1、2所示二罪，已酌及犯罪 所生危害（編號 1詐得之款項較多）等一切情狀，依序量處 有期徒刑一年七月、一年六月。並就范宸菘、彭柏翰所犯各 罪所處之刑，依序定其應執行有期徒刑二年二月、二年，既 未逾越刑法第五十一條第五款所定範圍，又未較重於附表一 編號1至6加計後之總和，且與第一審對其二人所定應執行刑 之刑期均相同。上開量刑及定應執行刑裁量權之行使，從形 式上觀察，未逾越法律授予裁量權之目的，要屬法院裁量職 權之適法行使。原判決關於彭柏翰、洪煜倫部分，係撤銷第 一審之判決，予以改判，並於理由貳、三之（二）酌及彭柏 翰從事搬家具之工作，洪煜倫係鋼筋工人等一切情狀，就其 二人所犯如附表一所示各罪，為刑之量定。彭柏翰上訴意旨 指原判決量刑時，僅泛稱第一審已說明量刑之依據；洪煜倫 謂原審未審酌其所提出之在職務證明書（係由臺南縣建築鋼 筋職業工會所出具）云云，均係未依卷內訴訟資料所為之指 摘。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依 職權裁量之事項。原審並未認定范宸菘所犯有刑法第五十九 條規定之適用，其未就此特別說明，亦無判決不備理由之違 法可言。范宸菘、彭柏翰、洪煜倫之上訴意旨就量刑、定應 執行刑或適用刑法第五十九條與否，所為之爭執，仍非上訴 第三審之適法理由。 八、江旻軒之上訴意旨，就原判決依憑其自白及卷內相關證據資 料，認定其確有如附表一編號1至6所示各犯行，俱依共同正 犯論處罪刑，並未依據卷內資料具體指摘有何違背法令之處 。所稱其並非現場管理人，僅幫忙煮飯、採買，關於被害人 部分其完全不知情，亦未與被害人接觸，其未獲得任何犯罪 所得等情，均屬單純之事實上爭執，不涉及原判決違背法令 之問題，尤非第三審上訴之合法理由。 九、依上所述，上訴人四人上訴意旨無非置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實 審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原審量 刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或 單純為事實上爭執，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，均應予 駁回。本件既從程序上駁回，范宸菘、洪煜倫請求從輕量刑 ，無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 吳 燦 法官 鄧 振 球 法官 胡 文 傑 法官 何 信 慶 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 六 月 五 日