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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一三八號 上　訴　人　梁鴻達 選任辯護人　蔡宏修律師 上　訴　人　沈維明（SIM KEE IN） 選任辯護人　劉大正律師 上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年 三月三日第二審更審判決（一○二年度重上更㈥字第五九號，起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四七六一 、二五二一五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人梁鴻達、沈維明（以上二 人，下稱上訴人等）部分之科刑判決，變更起訴法條，改判 從一重論處梁鴻達共同公務員利用職務上之機會詐取財物罪 刑（另想像競合犯共同對於非主管事務圖利罪），及論處沈 維明與公務員共同利用職務上之機會詐取財物罪刑（另想像 競合犯與公務員共同對於非主管事務圖利罪），固非無見。 二、惟查： ㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及 不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文 。 本件原判決認定：康林人力仲介股份有限公司（下稱康林公 司）協理林○熏於民國八十四年四月間，跟沈維明表示，已 代神達電腦股份有限公司（下稱神達公司）向行政院勞工委 員會（下稱勞委會）職業訓練局（下稱職訓局）申請聘僱外 籍勞工（下稱外勞）二百七十名，惟康林公司自行評估可能 只能獲准二百零一名，林○熏將其申請文件影本託沈維明轉 交予梁鴻達，要求設法爭取更高之核准名額，經梁鴻達查詢 結果，神達公司係依經濟部製造業重大投資案件申請，可獲 核准引進二百六十七名外勞，梁鴻達認為有機可趁，乃交代 沈維明向康林公司詐稱，因梁鴻達爭取而增加之六十六個名 額，須收取每名新臺幣（下同）一萬元之「增額費用」，計 六十六萬元，由林○熏分別於沈維明通知林○熏已核准引進 二百六十七名及康林公司正式接獲勞委會之核准函後，先後 二次代理神達公司，以現金付予沈維明轉交梁鴻達，沈維明 隨即先將該款登錄於帳冊內，俟梁鴻達需要用錢時，再隨時 由沈維明給付現金，或存入梁鴻達設於華南商業銀行之帳戶 等事實（見原判決第二頁第十八行至第三頁第三行），係以 沈維明於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調 查員詢問時供稱：「……梁鴻達要求……屬經濟部重大投資 案件，根據勞委會所訂計算公式而增加之外勞配額者，每名 外勞以一萬元計，要我向國內仲介業者索取好處轉交給梁鴻 達」、「康林公司協理林○熏曾向我表示康林公司已代神達 公司向勞委會申請引進外籍勞工二百七十名，但因康林公司 自行評估，依據相關法令僅能核准二百零一名外勞，希望我 能找梁鴻達設法多核准外勞名額，林○熏並將該申請案件影 本交給我，請我轉交給梁鴻達，設法爭取更高的核准名額， 數日後，梁鴻達通知我已獲核准引進二百六十七名外勞，梁 鴻達並交代我……向康林公司……收取梁鴻達爭取增加六十 六名額，每名一萬元的增加名額費用……而林○熏係分二次 以現金支付給我上述賄款」等語，且依卷附經濟部工業局（ 下稱工業局）九十六年十月十一日工電字第○○○○○○○ ○○○○號函檢送審查會議紀錄等資料及職訓局九十六年十 一月七日職外字第○○○○○○○○○○號函所示，神達公 司係屬工業局依「振興經濟方案」所列管之重大投資案件， 其申報生產線合理員工數為一千零十八人，經該局於八十四 年四月一日核定為八百九十人，職訓局嗣依工業局核准之上 揭數據，以百分之三十為限，許可神達公司可聘僱外勞二百 六十七人，惟在該項核定前，神達公司已另准聘僱外勞六十 七人等情，亦可佐證沈維明上揭在台北市調處調查時所供： 康林公司自行評估神達公司僅能獲准聘僱外勞二百零一名一 節，並非無據，為其主要論據（見原判決第八頁第二十一行 至第二十四行、第九頁第三行至第十二行、第十二頁第八行 至第二十四行）。 然依卷附筆錄所載，梁鴻達始終否認有前開犯行；沈維明嗣 於原審上訴審亦已改稱：「每名（外勞）一萬元是我應得費 用」（見原審上訴字卷第八十四頁），前後所述已相歧異； 證人林○熏於第一審又陳稱：「……我們當時是人力仲介（ 康林公司）……神達電腦（公司）引進外勞這件事，是台中 那邊業務員去做的業務，是誰我不清楚，我只是負責北部， 所以這方面我沒那麼清楚」、「……神達（公司）引進外勞 這件事情我不清楚，確實是我們康林（公司）的業務，但是 中部業務員做的案子，我與梁鴻達認識是朋友介紹的，並沒 有因這件事去找過他，我與梁（鴻達）先生並沒有金錢上的 往來……」、「（當初為何聽說神達〈公司〉的二百七十名 外勞仲介？）我並不清楚」（見第一審卷第三宗第二一四頁 、第二一五頁）；證人即康林公司副總經理陳○邦於台北市 調處調查員詢問及檢察官偵查時，亦未曾敘及有關康林公司 自行評估可獲准之外勞人數僅二百零一名，想爭取更多人數 ，並給付增加外勞名額費用之事（見偵字第二四七六一號卷 第二宗第十九頁至第二十一頁、第一五七頁、第一五八頁） ，嗣其於第一審復證稱：「（八十四年五月初與林○熏向沈 維明表示已代神達公司向職訓局申請核准引進外勞二百七十 名，依自行評估只能准許二百零一名，請梁鴻達幫忙爭取較 高名額，經梁某查得已准二百六十七名，乃交代沈向康林公 司收取二千元趕件費，增加名額一名一萬元，合計一百十九 萬四千元？）這不是我在調查局、偵查中所述」、「（八十 四年五月有否與林○熏向沈維明表示，請梁鴻達幫忙爭取名 額？）……這件事我未經手錢，錢不是我處理，也不知有一 百十九萬餘元之事」（見第一審卷第二宗第二十一頁反面、 第二十二頁正、反面）；證人李○群於原審更一審並證陳： 「（八十四年四月間是否任職康林公司副總？）是的」、「 （當時是否認識梁鴻達？）勞委會相關說明會見過，沒有特 別交情」、「（是否記得當時替神達公司申請到幾位外勞？ ）二百六、七十名」、「（有無因為這個案子給沈維明一百 一十九萬四千元？）記得有給他錢，但數額不敢確定，因為 老沈比較有辦法快點引進來，所以有付錢給老沈……分批進 來的（外勞）保證金一個人頭大約一萬元左右，工人進來後 就退還給我們」、「（康林公司有無在過程中要求沈維明增 加外勞名額？）不可能，公司一向不做這種事情，我們不會 向國外仲介要求這個」、「（沈維明有無告訴你所得到的名 額是他多爭取來的？）沒有」、「（前開事項林○熏、陳豪 邦等人是否知悉或經辦？）這個案子好像是我處理的，一般 來講陳○邦或許知道我們在聯絡些什麼，陳○邦英文能力較 好，跟菲律賓聯絡會請他聯絡，林○熏負責北部業務，這個 案子是新竹公司做的，林○熏並不知道」、「（對原審〈第 一審〉判決認定你們自己公司評估只會准許二百零一名有何 意見？）我沒印象有這回事」、「（因為如此請林○熏透過 沈維明向梁鴻達拜託設法增加名額？）不記得有這樣，也沒 有這種可能性」、「（原先預估二百零一名，後來引進二百 六十七名，增加六十六名而收取六十六萬元之『增加費用』 ？）沒這回事」、「（為何會有六十六人每人一萬元之保證 金？）配合生產線需求工人分為兩批進來，第一批進來二百 零一人，第二批進來的六十六人才有一萬元保證金的問題」 （見原審上更㈠卷第一宗第七十五頁至第七十九頁）各等語 。且倘李○群、林○熏前開所證均無訛，李○群似係康林公 司負責承辦神達公司申請外勞案件之人，則沈維明前開於台 北市調處所指：康林公司協理林○熏曾於八十四年五月初， 告以康林公司代理神達公司向勞委會申請引進外勞二百七十 名，但康林公司自行評估僅能獲准二百零一名，乃託其找梁 鴻達設法使職訓局增加核准引進外勞之名額，嗣該申請案件 經獲准引進外勞二百六十七名，梁鴻達即要其向康林公司收 取增加六十六名外勞、每名一萬元之增額費用云云，是否與 事實相符？即非無疑。況依前揭工業局工電字第○九六○○ 八二五○二○號函檢送之資料及職訓局職外字第○九六○○ 四○九六○號函所示，職訓局係依工業局核准之神達公司生 產線合理員工數，以百分之三十計算該公司可聘僱外勞之人 數，而依沈維明前開供述，康林公司就本件申請引進外勞案 ，既依據相關法令已自行評估僅能獲准二百零一名，為何該 公司於尚未經沈維明請託並徵得梁鴻達允諾代為爭取增加名 額前，即遽行申請引進高達二百七十名之外勞及由神達公司 依就業服務法有關規定，預先繳交二百七十名、每名二萬八 千零二十元，合計七百五十六萬五千四百元之聘僱外國人保 證金（見原審上更㈠卷第一宗第一三七頁所附保證金保證書 影本）？另依上所述，神達公司可聘僱外勞二百六十七名之 計算，既有一定之公式，則該公司前業經職訓局核准聘僱之 六十七名外勞，是否已包括在該二百六十七個名額內？如是 ，則嗣職訓局核准神達公司可聘僱外勞二百六十七名時，能 否謂此較康林公司原自行評估第二次申請可獲准二百零一名 者，有增加六十六個名額情事？即仍值進一步研求。實情為 何？關乎上訴人等是否成立此部分犯行，於其等難謂無重大 關係，自應詳予查明。 ㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者 ，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查 之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定； 又有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如 漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三 百十條第二款、第三百七十九條第十四款亦分別定有明文。 原判決事實欄先係記載：「緣於八十三年間，梁鴻達結識… …從事外勞仲介業者沈維明，二人鑑於國內外勞仲介業者或 廠商，因申請外勞核准來台，需費數月至半年不等時間，不 耐久等，或核准外勞額度因計算方式而有不同，乃共同基於 圖取不法利益之概括犯意聯絡與行為分擔，利用梁鴻達（按 當時擔任職訓局綜合規劃組法制科科長，兼任該局國會聯絡 人）之身分，對於其非主管之各類外勞申請許可等業務，可 向職訓局承辦人員為公務請託、關切申請案件之處理、進度 與配額等情事，請不知情之承辦人員提辦機會，再由沈維明 出面，連續向業者收取不法之財物」等情（見原判決第二頁 第九行至第十七行），似認上訴人等係利用梁鴻達擔任職訓 局科長及該局國會聯絡人之身分，以影響上開申請案件之進 度，藉以向業者收取不法之財物；嗣又認定：「八十四年九 月間，亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟公司）因擴充機器 設備，勞委會『已核准』該公司八十五名外勞配額，該公司 從中撥出四十四名，由鎵鴻人力資源管理顧問有限公司（下 稱鎵鴻公司）代為仲介，由於亞瑟公司需人孔急，鎵鴻公司 負責人林○源即找沈維明洽談，希望能在一個月內辦成。梁 鴻達除指示沈維明向林○源收取每名外勞三千元之『趕件費 用』……外，並由林○源支付梁鴻達於同年十月七日至同月 十日偕同家人至泰國旅遊之費用五萬元」等事實（見原判決 第三頁第四行至第十五行），即似認鎵鴻公司負責人林○源 係在亞瑟公司申請引進外勞，並經勞委會核准八十五名後， 始找沈維明，希望上訴人等能在一個月內引進外勞予亞瑟公 司。倘原判決認定前揭事實均屬無誤，勞委會既「已核准」 亞瑟公司八十五名外勞配額，則上訴人等如何能再利用梁鴻 達之職訓局科長及該局國會聯絡人身分，影響上開申請案件 之進度？前後事實之認定，似相齟齬，原審對此未根究明白 ，即遽謂：足認上訴人等係利用梁鴻達之身分，對各類外勞 申請許可等業務，可向職訓局承辦人員為公務請託、關切申 請案件之處理、進度與配額等情事，請不知情之承辦人員提 辦之機會，而據以圖利云云（見原判決第十三頁第二十七行 至末行），已嫌速斷。又梁鴻達之選任辯護人在原審前次及 此次更審中，皆已具狀主張：八十一年七月十七日修正之貪 污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖 利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有 某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者 ，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利 ，方屬相當。惟依據原判決認定之前開事實，及沈維明於台 北市調處時陳稱：鎵鴻公司代亞瑟公司向勞委會申請引進外 勞八十五名獲准後，該公司從中撥出四十四名，由鎵鴻公司 代為向國外仲介業者引進，由於亞瑟公司需人孔急，鎵鴻公 司負責人林○源即找伊洽談，希望能在一個月內辦成，與證 人林○源於原審更一審中證稱：沈維明告訴伊一個月內要引 進外勞，菲律賓那邊要花一些錢，即抽件費一件三千元，伊 找沈維明之前，就已知外勞申請案已經核准各等語，暨我國 引進外勞之國外流程圖所示，本件亞瑟公司林口廠申請引進 外勞案件，於林○源找沈維明洽談且希望能在一個月內辦成 時，勞委會既已完成審核程序，並核准亞瑟公司分配八十五 名外勞在案，亦即該申請案之國內作業程序已經完畢，接著 係要辦理國外之挑工及引進手續部分，梁鴻達又非外事或我 國派駐菲律賓之人員，有關外勞之國外引進程序，顯與梁鴻 達之職權無關，此時就國內之流程復無再行趕件之必要，殊 無幫助國內雇主趕件之可能，上訴人等此部分所為應不成立 前開圖利罪等語，並提出與其主張相符之鎵鴻公司外籍勞工 來台申請流程圖、才旺國際人力仲介股份有限公司引進外勞 國外流程圖、力群國際開發有限公司資料等影本為證（見原 審重上更㈤卷第二宗第十一頁至第二十頁、第二十四頁至第 二十九之一頁；原審重上更㈥卷第二宗第四十頁、第四十一 頁；偵字第二四七六一號卷第一宗第一八八頁反面；原審上 更㈠卷第一宗第二○三頁）。則前開選任辯護人之主張及證 據，對上訴人等此部分所為是否涉犯前揭圖利罪，係屬有利 之證據，各該主張及證據是否可採？原審未予審酌，又未詳 敘不採納之理由，遽認上訴人等均想像競合犯上揭圖利犯行 ，除嫌率斷外，並有判決理由不備之違誤。 ㈢、本院前次發回意旨，業已部分指明及此（見本院一○二年度 台上字第四八○○號刑事判決理由一之㈠、㈡所載），乃原 審仍未予究明，即逕論上訴人等以首揭之罪，致其違誤之情 形依然存在。上訴人等之上訴意旨指摘原判決違法，非全無 理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院 無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審 判。至原判決說明梁鴻達不另為免訴諭知部分，基於審判不 可分原則，併予發回。 ㈣、案件自第一審繫屬日起已逾六年，且經本院第三次以上發回 後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無 罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪 判決者，不得上訴於本院，刑事妥速審判法第八條定有明文 。此所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被 告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪 併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件， 如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘 明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分， 有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍 應認為已經實體審理之無罪判決。 本件檢察官起訴梁鴻達有如起訴書犯罪事實欄一之㈣、㈥、 ㈦、㈧、㈨所示及沈維明有如該犯罪事實欄一之㈣所示之犯 行，而認上訴人等另涉有八十一年七月十七日修正前貪污治 罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌部分，因本件於八十 五年六月二十八日繫屬第一審法院後，經本院第六次發回， 原審此次於一○五年三月三日判決，上訴人等復於同年月二 十一日提起上訴，則自第一審繫屬日起迄今已逾六年，此有 卷附臺灣臺北地方法院檢察署及原審將該案移送第一審法院 、本院審判之函文上所蓋之戳章日期可稽（見第一審卷第一 宗第一頁及本院卷）。又本案第一審判決係認不能證明上訴 人等有前開被訴之犯行，並說明此部分與經判決有罪之上訴 人等共同圖利罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知（見第一審判決書第二十六頁至第三十二頁），上訴人 等於提起上訴後，雖迭經原審上訴審、更一審、更二審、更 三審、更四審、更五審及更六審審理後，均撤銷第一審關於 上訴人等部分之判決，但就此部分，仍皆為與第一審相同之 判決（見卷附各次原審判決書），則依前開說明，應認已符 合前述刑事妥速審判法之規定，此部分應不得再提起第三審 上訴，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 信 銘 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 法官 王 敏 慧 法官 鄭 水 銓 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 六 月 一 日