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最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一五○七號 上　訴　人　黃浚彥 選任辯護人　林春榮律師 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院 臺中分院中華民國一○五年八月三十日第二審判決（一○四年度 選上訴字第一七四二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一 ○三年度選偵字第四八、六一、六四、六七、六八、六九、七○ 、七一、七七、七八、八○號，一○四年度選偵字第一四、一八 、四四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於黃浚彥部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃浚彥部分之科刑判決， 改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第 一項交付賄賂罪刑。固非無見。 二、惟查： ㈠偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人犯罪 時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳 述，且其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查該他人 犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問，使令 就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。但其以 被告身分所為關於該他人犯罪之陳述部分，因不必擔負偽證 罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不 符。惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無 須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即得為證據， 若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如 警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕 以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九 條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情 況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾 應實務需要。此為本院最近一致之見解。 ⑴依此，被告於偵查中所為關於他人犯罪之陳述，就該他人之 案件，原則上為無證據能力，除已符合刑事訴訟法第一百五 十九條之五所定傳聞同意之要件外，自應依同法第一百五十 九條之二或第一百五十九條之三定其證據能力之有無。亦即 必於符合其先前（未具結）之陳述，具有相對可信性（與審 判中之陳述不符）或絕對可信性（審判中供述不能）之情況 保障，及使用證據之必要性時，始得例外賦予其證據能力。 ⑵稽之卷內資料，白傳宗於偵查中檢察官訊問時所為上訴人涉 嫌犯罪部分之陳述（見選偵字第48號卷二第33頁），檢察官 並未改以證人訊問，本件原判決就白傳宗於檢察官偵查中以 被告身分所為關於不利上訴人之陳述，於理由欄甲、壹之一 謂：證人白傳宗於偵查中未經具結之陳述，屬於被告以外之 人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二、 之三規定所列之事由存在，上訴人及其選任辯護人復已否認 上開陳述之證據能力，則上述證人白傳宗於偵查中之陳述， 對上訴人而言，無證據能力，但仍得使用作為彈劾證據等語 （見原判決第6 頁）。然原判決於上訴人部分，仍引用白傳 宗於偵查中以被告身分為訊問之陳述，資為論罪之依據（見 原判決第21至22頁），對於原不得作為證據之其先前未具結 之陳述，究竟如何符合「特信性」及「必要性」之要件，而 得例外賦予其證據能力，並未論列說明，自有違背證據法則 、判決理由矛盾及理由欠備之違法。 ㈡科刑判決所認定之事實，如與卷存證據資料不符，即屬證據 上理由矛盾，其判決當然為違背法令。依卷附上訴人所使用 0000000 …（電話號碼詳卷）號行動電話之通訊監察譯文及 基地台位置資料，於民國103 年11月24日上午11時4 分7 秒 、同日上午11時49分17秒許，上訴人接聽電話時之基地台位 置分別在臺中市○○區○○○路○ 號、臺中市○○區○○路 ○段0000號（見選偵字第48號附件資料卷宗〈通訊監察譯文 〉第50頁背面）。倘上開基地台資料無誤，上訴人於同日上 午11時4 分7 秒至11時49分17秒間，似仍在臺中市大甲區， 尚未返回臺中市大安區住處。原判決未予審酌及採納，復未 說明如何不可採信之理由，認定上訴人於該日上午11時30分 許，將呂慶村邀往其位在臺中市大安區住處，執行買票前置 作業等情（見原判決第3 、24至25頁），與上述卷證資料內 容不盡相符，原審未進一步予以究明，遽行判決，自有證據 上理由矛盾及理由不備之瑕疵。 ㈢證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院之職權，但此 項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配 ，否則即有違背證據法則之違法。又證據雖已調查，倘仍未 完全明瞭者，或疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未 經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。 ⑴卷查，證人呂慶村於104 年2 月6 日偵訊中稱：「（所以11 月24日就開始分裝了？）有可能，對，24日就開始分裝錢了 。」「（所以你24日下午去黃浚彥家就看到錢了？）對，一 天就分裝好了，…24日下午都是在2 樓數錢…」（見選偵字 第48號卷三第151 頁背面），於104 年4 月1 日第一審審理 時證述：伊係於103 年11月24日早上9 點、10點就到上訴人 住處，那時就開始裝錢，那天早上沒有裝完，後來吃飯完又 繼續裝，上訴人於當日早上9 點、10點那時候將錢給伊，伊 記得早上過去，算一算就中午，伊就留在那邊吃午飯，伊數 了大約1 、2 個小時後去吃午餐各語（見第一審卷二第29頁 、第31頁、第35頁背面），於104 年4 月8 日第一審審理時 證稱：「我確定是早上就去了」「前庭檢察官看通聯是說9 點、10點我沒有在那裡，但現在想應該是10點多過去的。」 等語（見第一審卷二第132 頁），於105 年3 月1 日原審審 理時證稱：伊在103 年11月24日大概早上9 點、10點左右到 上訴人家裡，在12點前就把錢裝完了等語（見原審卷二第10 9 頁、第113 頁背面）。呂慶村就其究係於103 年11月24日 上午或下午至上訴人住處數錢分裝、於吃午餐前是否已數錢 分裝完畢之情形，於偵、審中先後所陳似有不一。參酌卷附 呂慶村所使用0000000 …（電話號碼詳卷）號行動電話之通 訊監察譯文及基地台位置資料，於103 年11月24日上午9 時 57分4 秒、9 時57分7 秒許，上訴人撥打呂慶村之行動電話 未接通；於同日上午9 時57分19秒許，呂慶村回撥電話與上 訴人連絡，其對話內容為上訴人在找呂慶村，呂慶村回應待 會會過去，斯時呂慶村使用行動電話基地台位置在臺中市○ ○區○○○路○○○ 號3 樓（見選偵字第48號附件資料卷宗〈 通訊監察譯文〉第204 頁背面）。又於103 年11月24日上午 8 時52分47秒許，上訴人使用上開行動電話與林素貞服務處 人員對話時，對方請上訴人幫忙將餐具載至服務處；於同日 上午9 時8 分39秒許，上訴人與長鴻益企業有限公司（下稱 長鴻益公司）人員對話時，上訴人稱「我現在載桶子來素貞 這」；於同日上午9 時31分14秒許，上訴人與長鴻益公司人 員對話時告知對方「在總部這邊」，該通電話之基地台位置 在臺中市○○區○○○路○ 號；於同日上午9 時57分29秒許 ，上訴人與呂慶村對話時，基地台位置在臺中市○○區○○ ○路○○○ 號4 樓頂；於同日上午10時16分43秒許，上訴人與 長鴻益公司人員對話，接聽電話時之基地台位置在臺中市○ ○區○○路○○○ ○○○○ ○○○○ 號；再依同日上午10時23分45 秒、10時30分34秒、10時32分7 秒許之對話，上訴人使用行 動電話之基地台位置均在臺中市○○區○○○路○○○ 號4 樓 頂；另依同日上午10時33分48秒許之對話，上訴人使用行動 電話之基地台位置在臺中市○○區○○段○○○ ○號（見選偵 字第48號附件資料卷宗〈通訊監察譯文〉第49頁背面至第50 頁背面）。如果屬實，上訴人於該日上午9 時31分14秒許、 10時16分43秒許，似仍在臺中市大甲區，且呂慶村於該日上 午9 時57分許仍撥打電話與上訴人連絡。勾稽上開通訊監察 譯文所載基地台資料，就呂慶村於第一審及原審所證其於當 日早上9 點、10點就到上訴人住處開始裝錢等詞，其憑信性 即非無疑。而呂慶村於第一審及原審證述其於24日上午數了 大約1 、2 個小時後，留在上訴人住處吃午餐等語，係以其 於當日早上9 點、10點即到上訴人住處開始數錢分裝為前提 所為之證述（見第一審卷二第35頁背面、原審卷二第110 頁 ），原判決並未具體說明呂慶村於第一審有關於當日早上9 點、10點即到上訴人住處開始數錢分裝之證述究有無瑕疵， 以及該項瑕疵是否影響其在第一審審理時之證詞（略以：數 錢分裝大約1 、2 個小時後，才在上訴人住處吃午餐）真實 性之判斷，徒憑呂慶村具瑕疵之證言為其認定之依據（見原 判決第24至25頁），有違論理法則及理由欠備之違誤。 ⑵原判決固依據103 年11月24日上午11時14分8 秒許，呂慶村 撥打電話之基地台位置在臺中市○○區○○段○○○ ○號（見 選偵字第48號附件資料卷宗〈通訊監察譯文〉第205 頁）， 據以認定呂慶村於撥打該通電話之時尚未前往上訴人住處（ 見原判決第24頁）。惟該處基地台涵蓋範圍究竟是否可能包 含上訴人位於臺中市○○區○○○路○段○○○號碼詳卷） 之住處？呂慶村於上開時間撥打電話時，是否可能已在上訴 人住處或他處？乃原判決未加調查釐清，逕為論斷，亦有可 議。 ⑶依卷內資料，103 年11月24日下午14時20分13秒至17時54分 19秒許，呂慶村使用行動電話之基地台位置，其中一處位於 臺中市○○區○○○路○○○ 號（即同日14時49分5 秒許之通 話），其餘均位在臺中市○○區○○街○○號4 樓頂（見選偵 字第48號附件資料卷宗〈通訊監察譯文〉第205 頁至第 206 頁背面）；同日12時3 分19秒許，上訴人使用行動電話之基 地台位置在臺中市○○區○○○路○○○ 號4 樓頂；同日13時 34分46秒、14時44分27秒許，上訴人使用行動電話之基地台 位置均在臺中市○○區○○○路○○○ 號4 樓頂（見選偵字第 48號附件資料卷宗〈通訊監察譯文〉第50頁背面至第51頁） 。參酌呂慶村於第一審證稱：「（從2 點20分通話、到3 點 多的通話顯示，你的位置落於松二街附近，你那時是否在競 選總部？）是的。我留那邊吃午飯。」等語（見第一審卷二 第36頁），則似非不能以電信公司建立各基地台相關地點間 之距離等資料，作為判斷上開各基地台究竟是否可能涵蓋上 訴人位於臺中市○○區○○○路○段之住處？呂慶村及上訴 人於前揭時間撥打電話時，是否可能係在上訴人住處？原判 決未詳予究明上開通訊監察譯文所載之基地台位置究竟有無 關連性，並調查其他必要之證據，以判斷可否採為呂慶村於 104 年2 月6 日偵訊所證：103 年11月24日下午都是在上訴 人住處2 樓數錢等詞（見選偵字第48號卷三第151 頁背面） 之佐證，即全憑呂慶村於第一審證述其於當日（24日）早上 到上訴人住處開始數錢分裝一段時間後，留在上訴人住處吃 午餐之說詞，遽以認定呂慶村係於103 年11月24日上午11時 14分之後，約11時30分即接近中午的時間才抵達上訴人住處 等情（見原判決第24至25頁），原判決此部分證據取捨之論 斷，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。 ㈣上訴人行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日及 105 年6 月22日修正公布，並皆自105 年7 月1 日起施行； 105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第十條之三第二項復 明定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而依修正後刑法第 二條第二項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後， 即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，無庸為新舊法 之比較，且原先具有特別規定性質之公職人員選舉罷免法第 九十九條第三項沒收條文，於105 年7 月1 日後並未修正， 自因沒收新制施行而不再適用，本案即應適用現行刑法沒收 之規定。原判決於沒收新制施行後，就扣案已交付之賂賄（ 扣除已在對向共犯即同案被告黃水木、黃定、李春雄、林玉 雪、王采汝、郭呂月汝等人所犯投票受賄罪宣告沒收之賄款 ）及預備交付之選舉賄款之沒收，仍依現已不再適用之公職 人員選舉罷免法第九十九條第三項諭知沒收，自與上開修正 意旨不符，有判決適用法則不當之違誤。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 六 月 十五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 吳 燦 法官 李 英 勇 法官 鄧 振 球 法官 何 信 慶 法官 胡 文 傑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日