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最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一五八八號 上　訴　人　臺灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　丘祖安 選任辯護人　苗怡凡律師 上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民 國一○五年八月三日第二審更審判決（一○四年度侵上更㈠字第 九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○一年度偵字第二 ○○二九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載犯行， 因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告犯強制性交未 遂罪刑。固非無見。 二、惟查： (一)科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據 上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定被告係有配 偶之人，與告訴人Ａ女 (姓名詳卷) 發生婚外情，而在外租 屋幽會。被告於原判決所載時、地，欲以手指侵入Ａ女下體 ，因Ａ女抗拒並表示會驚嚇其同住女兒，乃罷手致未得逞而 未遂等情。惟被告自始否認有性侵害犯行，而Ａ女對被告手 指是否有侵入其陰道之指訴，則前後不一。查原判決理由說 明採取法務部調查局對Ａ女測謊鑑定之結果，為判斷之基礎 ，惟該鑑定之結果，係認Ａ女對問題「㈠、案發當天甲○○ 有沒有違反妳的意願將手指『插入妳的陰道』？」、「㈡、 甲○○將『手指插入妳陰道』時，妳有沒有做出任何抗拒的 動作？」，均答稱「有」，並無不實反應 (見原判決第6頁) 。則原判決認被告手指尚「未侵入Ａ女陰道」而強制性交未 遂，似與上開所採之證據互相齟齬，難謂無證據上理由矛盾 之違法。 (二)原判決以依Ａ女所述，被告強行褪去其所著束褲以手指性侵 時，其束褲還緊緊束在告訴人大腿，無法完全褪下。而依其 對於束褲通常具有之知識及該商品之使用說明，脫下應較穿 上為容易，尤以被告時值壯年，身形高大，Ａ女身著之束褲 褪至大腿處，較之一般內褲雖有難度，但非不能之事等語， 而為不利被告之認定（見原判決第8 頁理由1.第12行以下） 。然依卷附銷售該產品之善美得國際股份有限公司 (下稱善 美得公司) 函覆，Ａ女於案發時所穿著束褲之正確穿著方式 ，在著裝上需耗費相當力氣、且過程繁複。雖該覆函僅就穿 著方式為說明，惟依Ａ女所述遭被告以手指性侵時束褲還緊 緊卡在其大腿上，則該束褲似仍具有相當緊束以雕塑身材之 品質。再者Ａ女指稱案發當時與被告發生肢體衝突、拉扯… ，其有反抗，有打被告也有踹被告等語（見第一審卷第99頁 正反面）。而Ａ女身高168 公分、體重65公斤，身軀並非嬌 小，兩人肢體衝突、相互拉扯下，被告倘有強將Ａ女所著束 褲拉扯至其大腿處，何以Ａ女腰、腹部均未有因拉扯而產生 之擦、挫傷？且Ａ女事後檢驗僅大腿內側有瘀傷，大腿外側 則未有束褲刮擦之傷痕 (見原判決第5頁理由㈠第8行) 。則 被告於當日在兩人租屋處，究竟如何強脫Ａ女束褲至大腿？ 是否有強脫其束褲情事？仍非無疑。被告選任辯護人在原審 請求予以調查，原審就該有利被告之事項未予審酌及說明， 即認無調查必要，非無應於審判期日調查之證據未予調查之 違法。又Ａ女既證述其所著束褲遭被告拉扯褪至大腿處，束 褲仍緊束其大腿，伊有抗拒等語，則其大腿應在夾緊中。是 若遭被告以手指強行插入下體，則Ａ女下體何以僅有在小陰 唇之內側有微紅腫及0.3公分抓傷各一處 (見原判決第5頁) ，而其大陰唇及小陰唇外側則均無傷勢？原判決認Ａ女陰部 之傷害係上訴人以手指插入所為，惟對此有利上訴人之辯解 未於理由內說明，亦有判決理由不備之違法。 (三)依原判決之認定及說明，Ａ女於民國一○一年九月二十日凌 晨二許時，遭被告性侵害後，於翌日下午四時，始至警察局 報警處理，但拒絕性侵害驗傷；至同月二十二日下午二時， 始至臺北市立聯合醫院忠孝院區就醫及驗傷，下體並驗得上 開右側小陰唇微紅腫及抓傷二處傷害。而原判決對被告質疑 Ａ女報案之初何以拒絕性侵害驗傷 (係逾二日半之後，始接 受性侵害檢驗) 一節，雖說明「Ａ女在原審之陳述：一開始 『以為只是傷害』，且是男警受理此案，所以才不願意進行 性侵害驗傷，等到下午女警來與伊溝通，說這件事情很嚴重 ，做完筆錄後已經很晚了，警察說要到公立醫院，所以伊隔 天才去驗傷等語。觀之本案被告犯罪情節係以手指侵入，有 別於一般性侵害以性器官侵入，參以Ａ女確實在遭被告性侵 害未果之前與被告發生言語、肢體衝突並受傷，其澄清警詢 初始因認被告未得手，『一開始誤以為只是傷害』，初由男 警受理致未進行性侵害驗傷，嗣因製作筆錄關係才延至隔天 至公立醫院驗傷等情，未見有不合情理之處，被告上訴指稱 Ａ女有遲不願意驗傷之情形云云，尚有誤會」等語 (見原判 決第12至13頁) ，似以Ａ女自認被告性侵害未得逞，只有傷 害 (無性侵害之傷) ，且係男警受理而未受檢驗，而為不利 被告之認定。惟依卷內Ａ女警詢筆錄之記載，其在警局報案 及初詢雖未驗傷，但已指訴遭被告以手指侵入陰道下體，對 員警詢其有無受傷情形時，僅答稱：我雙手多處瘀青，右腳 瘀青 (見警卷第10頁第2行、第11頁反面第8、9行)。而未指 訴其下體有受傷或疼痛之情形。查Ａ女雖未驗傷，但已對其 遭被告以手指侵入陰道及所受傷害為指訴，何以未陳述其下 體有受傷或疼痛？究竟Ａ女下體當時有無受傷及何時受傷？ 即非無疑。被告以Ａ女報案當時拒絕驗傷，質疑Ａ女究竟何 時受傷，應非全然無據。實情究竟如何，攸關被告究竟有無 性侵害犯行及強制性交犯意之判斷。自應予以究明。乃原審 未予究明，遽採Ａ女事後之說詞而為不利被告之認定，亦有 調查職責未盡及判決理由不備之違誤。 三、上訴人等上訴俱指摘原判決違背法令，尚非全無理由。而第 三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決 上述違背法令情形，影響犯罪事實之確定，本院尚無從據以 為裁判，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日