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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1883號 上　訴　人　臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳明章 選任辯護人　蘇顯騰律師 上　訴　人 即　被　告　劉明村 選任辯護人　劉烱意律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法 院臺南分院中華民國106 年3 月15日第二審更審判決（105 年度 重上更㈡字第15號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度 偵字第1665、1836、2602號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳明章、劉明村共 同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，改判於變 更檢察官起訴法條（貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款）後 ，仍論處陳明章共同公務員，對於職務上之行為，收受賄賂 罪刑（累犯）、劉明村共同非公務員與公務員，對於職務上 之行為，收受賄賂罪刑，並就陳明章其餘被訴非法交付工程 預算書、強制圍標、抽匿投標廠商證件，及支持本件工程（ 即97年度加強地方建設擴大內需方案－斗六市垃圾衛生掩埋 場封閉復育工程第一期）相關議案通過之行為，涉犯洩密、 收受賄賂或圖利罪嫌部分，則以不能證明其此部分犯罪，而 不另為無罪諭知（即原判決理由欄貳之五部分），固非無見 。 二、惟按判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由， 即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事 實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與 理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當 然違背法令。又貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職 務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得 為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義 務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應 為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違 背者，則屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之 行為」。原判決論處陳明章、劉明村犯貪污治罪條例第5 條 第1 項第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪刑，惟事實欄記 載「陳明章明知一般廠商之工程利潤有限，支付鉅額賄款將 使得承包廠商血本無歸，進而行險不當降低成本，工程品質 堪慮，... 陳明章嗣於（民國）98年5 月7 日（雲林縣）斗 六市市民代表會（下稱斗六市代會）第8 屆第6 次定期大會 ... 因已收取新臺幣（下同）200 萬元賄款，而未有以工程 品質不佳為由提出質詢之方式刁難... 勝興營造有限公司（ 下稱勝興公司）並順利... 領得尾款。」（見原判決第3 、 4 頁）理由欄並說明陳明章為斗六市代會主席，有對於市長 、各一級單位主管及所屬機關首長之施政報告或業務報告為 施政總質詢及業務質詢等法定職權，又其明知一般廠商之工 程管理及利潤，行情僅約6%，略為80萬元至120 萬元之間， 以及勝興公司支付300 萬元之鉅額賄款將血本無歸，可能進 而行險、不當降低成本，工程品質堪慮，況陳明章亦向倪育 德、張新榮強調本件工程成本低廉，部分可偷工減料等語， 上開疑慮顯非杞人之憂，因此，陳明章收受賄賂時即可知本 件工程品質堪慮，偷工減料勢難全無之情，仍不行使質詢權 等語（見原判決第20至22頁）。基此，似係認陳明章明知勝 興公司施作本件工程有偷工減料、不當降低成本，品質堪慮 ，僅因已收受張新榮交付之賄賂，而未於斗六市代會提出質 詢，有應質詢而未質詢，而違背其斗六市代會代表兼主席職 務之行為，自有主文與事實、理由矛盾之違法。 三、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖 已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不 利之認定。貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行 為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其 職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關 係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄 賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審 酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。 必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員 ，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員 明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄 者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益 與其職務上之行為，始具有對價關係，故兩者之間如何有對 價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說 明其認定依據，方足資為適用法令之基礎。原判決事實欄認 定陳明章「以身為斗六市市民代表會主席，負有議決提案及 質詢等職權之職務，可從中向有意投標廠商索取賄賂」、「 張新榮為求工程施作、驗收、請款順利，免遭陳明章於市民 代表會以質詢等方式刁難，需就陳明章職務上之行為交付相 當之賄賂」，然理由欄對於陳明章如何以其職務上特定行為 ，向張新榮要求、期約賄賂，經張新榮同意，雙方達成期約 賄賂乙節，並未說明所憑之依據及理由，亦有理由不備之違 法。 四、綜上，檢察官、陳明章、劉明村上訴意旨執此指摘原判決違 背法令，均非無理由；又第三審法院應以第二審判決所確認 之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確 定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷， 無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至 原判決就陳明章其他被訴不另為無罪諭知部分，基於審判不 可分原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 26 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 彭 幸 鳴 法官 王 敏 慧 法官 黃 斯 偉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 11 月 1 日