最高法院刑事判決 106年度台上字第1930號
上 訴 人 鄧仁廷
選任辯護人 梁宵良
律師
上 訴 人 劉冠宏（原名：劉珈銘）
選任辯護人 何俊龍律師
上 訴 人 蔡存富
凃仁智
上 一 人
選任辯護人 鄭中睿律師
上列上訴人等因
殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國105年8月30 日第二審判決（105年度上訴字第1009號，
起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度少連偵字第52、69號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人丁○○、乙○○、丙○○
、甲○○有如原判決事實欄二所示之
犯行，事證明確，因而
撤銷第一審關於丙○○部分之
科刑判決，改判仍論處丙○○
共同殺人未遂罪刑（
累犯，處
有期徒刑）；另維持第一審關
於論處丁○○、乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑（均處有
期徒刑）部分之判決，駁回丁○○、乙○○、甲○○等在第
二審之上訴。已詳敘其調查、取捨
證據之結果及憑以認定犯
罪事實之
心證理由；並就丁○○、乙○○、丙○○、甲○○
分別所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，
尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、
上訴意旨：㈠、丁○○部分：⒈殺人未遂與傷害之區別，視
加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、受傷處是否為致
命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參
考，不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準。原判決援引
近年多起於公共場合連續殺多人與殺兒童等與本案大相逕庭
之案例，駁斥丁○○辯稱與
告訴人並無仇恨亦無殺人犯意之
辯詞，更以丁○○砍劈之行為，擬制推論丁○○對
告訴人因
傷重致死或大量出血致死等已有預見之事實；惟原判決未
審
酌本案之起因為偶發性質，
共同被告劉泓劭糾眾圍毆告訴人
之過程並無縝密之殺人規畫，圍毆之歷時僅短短一分鐘即告
結束
等情，且丁○○受邀參與圍毆告訴人，其與告訴人間並
無任何嫌隙，案發當時係劉泓劭先以電擊棒電擊告訴人後，
丁○○隨即上前以棍棒圍毆告訴人，丁○○僅砍傷告訴人之
大腿、腰部各一次，當少年廖○潔出言「停手，不要再打了
」等語制止後，丁○○即罷手離去，此有廖○潔及告訴人等
之證詞
可佐，亦與原審認定之事實相符，足見丁○○與其他
共同被告間無戕害告訴人生命之意思，否則大可持續砍殺告
訴人致死；且本案由丁○○行兇之工具及下手之身體部位觀
之，充其量僅能認定其意在教訓告訴人，只有傷害之認識而
無殺人之犯意，原判決未查明上情，僅因告訴人受傷之位置
屬人體要害，逕認丁○○自始即有殺害告訴人之
不確定故意
，此與前揭實務見解不符，有判決不適用法則或適用法則不
當之違法。⒉本案犯罪所用之西瓜刀係共同被告甲○○臨時
所交付，鄧仁庭未與劉泓劭等人事先謀議購刀或持刀，其僅
持棍棒參與圍毆告訴人，原判決僅以丁○○等人將
重傷之告
訴人棄置路旁不予救護，任告訴人在場血流不止，即推論丁
○○與共同被告間有致告訴人於死之不確定故意之共同
犯意
聯絡，亦有理由矛盾之違誤。⒊告訴人之受傷程度究為重傷
或普通傷害，此與刑法第57條第9 款之科刑標準有關，原判
決先援引童綜合醫院之函文認定告訴人所受之傷勢已達減損
左上肢機能之重傷，復援引臺中榮民總醫院函認告訴人上肢
機能未達嚴重減損程度，顯見原判決
所載理由矛盾。㈡、乙
○○部分：原判決理由以「現場共同攻擊告訴人，均得相互
認識、相互利用，而於犯罪任何階段，或於共同毆擊、砍殺
行為時，默示加入殺人之共同
正犯，縱使與告訴人不相識，
原無宿怨，且事出突然，仍至少有殺人之默示共同犯意聯絡
及
行為分擔，亦顯已超越傷害犯意」等情，認乙○○與其他
共同被告間有致告訴人於死之不確定故意之共同犯意聯絡；
然本案告訴人受有刀傷並引發氣胸而造成生命危險，係因丁
○○及不詳之成年男子持西瓜刀朝告訴人身體猛力揮砍所致
，此
乃原判決所認定之事實，再據丁○○與廖○潔之證述，
丁○○係在告訴人遭圍打後才到達，足見乙○○持棒球棍毆
打告訴人時，告訴人尚未遭到任何砍殺，而乙○○雖有出資
購買西瓜刀，然該行為尚未達殺人之
著手，是原判決漏未說
明乙○○與其他共犯間究有如何之犯意聯絡、行為分擔，
顯
有調查未盡與理由不備之違誤。㈢、丙○○部分：⒈原判決
事實欄記載丙○○等人「均明知所持電擊棒足使人昏迷，喪
失反抗逃離能力，鋒利尖銳之
兇器西瓜刀乃金屬材質、刀刃
鋒利之堅硬器具，棒球棍則為質地堅硬之棍棒器具；倘持電
擊棒電擊使他人癱瘓，再以西瓜刀、棒球棍朝人之頭部、胸
部、腹部等身體重要部位揮砍、敲擊，足以致人於死，竟共
同基於縱因此導致王宏哲死亡亦不違背其等本意之不確定殺
人犯意聯絡……」等語，則原判決既認丙○○等人有明知之
直接故意，卻又謂其等之行為係不違背其等本意之
間接故意
，論述內容即前後矛盾。又本案依卷內證據顯示，丙○○僅
實施以棒球棍毆打告訴人之傷害行為，且自廖○潔及告訴人
之證詞，亦可知悉經廖○潔制止後，在場之丙○○及其他共
同被告等人即罷手離去，當時王宏哲尚存有意識，足見丙○
○及其他共同被告等人並無殺人之犯意，原判決遽論丙○○
應負共同殺人未遂責任，顯有適用法規
錯誤之違法。⒉再綜
觀卷內資料，未見丙○○知悉有人持西瓜刀到案發現場之任
何證據，亦無其他共同被告證稱丙○○有參與購買西瓜刀之
謀議，且原判決復認定丙○○僅持棒球棍毆打告訴人背部 2
次，並未隨同其他共同被告前往購買西瓜刀及持西瓜刀犯案
，丙○○更一再堅稱伊事前不知道有人購買西瓜刀到場，足
見丙○○沒有殺人之犯意；原判決未敘明丙○○如何參與購
買西瓜刀備以犯案之謀議，率認丙○○有參與本案之犯意聯
絡，顯係判決所憑與卷內資料不符，有認定事實不依證據及
理由不備之違法。⒊原判決憑童綜合醫院民國103年2月6 日
發出之病危通知、103年10月21日及104年1月23 日函覆告訴
人傷後情形等，認告訴人因傷引發氣血胸，如無緊急醫療處
置有立即之生命危險；然通常受傷之患者，醫院均不能輕忽
，本案告訴人已接受緊急醫療處置，衡情即不致有生命危險
，原判決未詳查童綜合醫院發出之病危通知是否為一般醫院
之通例，是否符合醫療常規等，即援引該病危通知為丙○○
等涉犯殺人未遂罪之重要證據，足認有應調查職責未盡之違
誤。況童綜合醫院就告訴人傷後情況之歷次函覆，均載明告
訴人左上肢因周邊神經損傷，已達重大不治或減損機能之重
傷，此與卷附臺中榮民總醫院105年3月18日記載告訴人左上
肢機能有減損但未達嚴重減損程度之函覆內容，有重大差異
，原判決未就此等差異加以調查，逕以告訴人經現代醫療復
健方得康復，並不影響其受有上開嚴重傷勢之認定，顯有判
決理由矛盾與不備之違法。㈣、甲○○部分：⒈本件甲○○
係因劉泓劭、廖○潔與告訴人有不快，經乙○○藉故邀約告
訴人外出見面，才與其他共同被告前往案發地點，然甲○○
與告訴人間無深仇大恨，自不可能存有殺人之犯意及動機，
且案發過程甲○○未下車參與圍毆告訴人，無法預見其他共
同被告是否持刀砍傷被害人之行為，其他共同被告亦證述甲
○○未參與提議買刀，現場錄影光碟亦未有甲○○參與砍人
之畫面，是甲○○至多只能預見共同被告下車後可能會對告
訴人為傷害或恐嚇等行為；原判決對甲○○能否預見其他共
同被告持刀砍人乙事並未說明，亦未交待其等間有何共同犯
意聯絡之認定，更未探究甲○○有無殺人之動機與犯意，遽
論甲○○與其他共同被告有
共同正犯關係，自有調查職責未
盡及理由不備之違法。⒉共同被告乙○○於第一審時證稱甲
○○未曾主動提議要對告訴人動手，亦未下車購買西瓜刀，
該西瓜刀係為防身而用，非出於殺人犯意，
足證甲○○無從
知悉其他共同被告有下車購買西瓜刀等情，自難認其與其他
共同被告間有任何犯意聯絡及行為分擔；且乙○○上車後，
係將有包裝之西瓜刀丟到甲○○座位之腳踏墊上，甲○○僅
將車門打開由其他共同被告自行拿取，對於該包裝內係西瓜
刀亦不知情，原判決逕認甲○○有發放西瓜刀之行為，實與
事實不符。⒊甲○○在本案的參與過程、參與內容及行為分
擔，攸關犯罪事實之認定，應有進一步釐清之必要，又刑法
第57條以行為人之責任為量刑基礎，本案各行為人主觀犯意
不同，角色分工有別，則原判決於量刑時未審酌甲○○與其
他共同被告罪責嚴重性是否相同，其科刑與
罪責原則及公平
原則不符，應有再行斟酌之餘地各等語。
四、惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為
事實審法院之職權，如其判斷
無違
經驗法則或
論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經
驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人
主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人
均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由
當事人
依其主觀自作主張。原判決認定丁○○、乙○○、丙○○、
甲○○等4人確有本件犯行，係依憑其等4 人之部分供述（4
人均坦承與劉泓劭、共同被告吳啟仁及少年廖○潔等人，有
於103年2月5 日晚間在臺中市北屯區「三角公園」集合後，
甲○○與劉泓劭、乙○○、吳啟仁等人至臺中市○○路某五
金行購買約4 把西瓜刀，買得西瓜刀後，由甲○○開車，並
由其將西瓜刀交給丁○○，由丁○○、年籍、姓名均不詳之
成年男子及劉泓劭、乙○○、丙○○、吳啟仁等人分持西瓜
刀、棒球棍、電擊棒至案發現場攻擊告訴人，告訴人因而受
有左側嚴重氣血胸、背部及臀部刀傷、左肱骨開放性骨折併
左側橈神經損傷、頭部撕裂傷等傷勢等之事實），核與
證人
即告訴人王宏哲於
偵查、第一審所證述之被害情節，及證人
吳鎧丞、廖顯文於警詢、偵查、廖○潔、吳○賢於警詢、偵
查、臺灣臺中地方法院少年法庭、共同被告劉泓劭、吳啟仁
、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○分別於警詢、偵查、第
一審所證述之情節一致；及卷附臺中市政府警察局豐原分局
馬岡派出所
扣押筆錄、
扣押物品目錄表、童綜合醫院診斷證
明書、急診病歷影本、護理記錄單、病危通知單、103年 10
月21日 (103)童醫字第1570號函、104年1月23日 (104)童醫
字第0078號函、104年3月27日 (104)童醫字第0409號函
暨所
附告訴人之病歷、案發地點照片12張、告訴人傷勢照片16張
、監視器畫面翻拍照片43張，與
扣案之電擊棒1 支等證據資
料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。
並敘明：⒈本案之發生係因劉泓劭認告訴人有在其臉書上對
伊嗆聲，雙方於案發前互不認識，且無仇恨過節，丁○○、
乙○○、丙○○、甲○○、吳啟仁係受劉泓劭之邀前往毆打
刀砍告訴人，衡情應尚無直接殺人之動機，而難認有殺害告
訴人之直接故意。惟由上訴人4 人於警詢、劉泓劭於警詢、
偵查之供述、吳啟仁於偵查、乙○○於偵查、第一審、甲○
○於原審之證述，本件劉泓劭、丁○○、乙○○、丙○○、
甲○○、吳啟仁、少年廖○潔、吳○賢及年籍、姓名均不詳
之成年男子數人用以砍殺告訴人之西瓜刀4 把雖未扣案，然
該等供行兇用之西瓜刀係劉泓劭與乙○○、甲○○、吳啟仁
於案發當日在臺中市○○路某五金行新購買，尚未使用過，
衡諸一般使用之西瓜刀，刀鋒銳利，屬銳利之刀械，足供為
殺害人體之利器，此屬
公眾周知之事實，遑論本案供行兇用
之西瓜刀係新購且未曾使用過，其鋒利與危險之程度不言可
喻，再佐以乙○○於第一審之證述：西瓜刀砍得死人，會流
很多血等語。以丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、劉泓劭
、吳啟仁等於案發時至少為高中肄業以上學歷、且從事印刷
業、油漆工、粗工等職業，均有相當知識及社會歷練，其等
對此一般人皆知之常識，要無不知之理。再者，人體背部內
有肺臟，乃氣體交換器官，若遭利刃砍殺，將造成血胸或氣
胸，影響呼吸，進而造成生命危險，此亦為一般人所周知，
丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、劉泓劭、吳啟仁等當有
所預見；是其等與少年吳○賢及年籍、姓名均不詳之成年男
子數人持
上揭4 把新購未曾使用之銳利刀械，持以砍向人之
背部，自會造成人生命危險甚明。加以上訴人4 人等人多勢
眾，又分持西瓜刀、棒球棍、電擊棒圍毆告訴人，並推由丁
○○及年籍、姓名均不詳之成年男子持西瓜刀朝告訴人之身
體猛力揮砍，復
參諸前揭丁○○、乙○○、丙○○、甲○○
等眾人以上開方式攻擊告訴人身體，致告訴人受有頭頂部、
背部、左手上臂、左手前臂、左髖部多處大面積撕裂傷與刀
傷之深長傷口，其中一處深達左側胸腔致告訴人左側嚴重氣
血胸，因經童綜合醫院於同月6 日發出病危通知，且告訴人
受傷後抵達童綜合醫院時意識雖尚清楚，然已呈現急性嚴重
休克、皮膚蒼白、冒冷汗、血壓量測不到、脈博每分鐘 135
次、呼吸每分鐘25次、背後傷口深及左胸腔，左側氣胸，如
無緊急醫療處置有立即之生命危險，顯見丁○○、乙○○、
丙○○與其他共同下手等人
斯時對告訴人砍殺猛烈、下手極
重；再衡以丁○○等人攻擊告訴人之情形，係由劉泓劭將告
訴人電擊倒地，
旋由其餘之人分別以腳踹告訴人、持西瓜刀
、棒球棍等兇器持續揮砍、敲擊之方式攻擊告訴人，持續約
1分鐘時間，之後，隨即棄告訴人不顧而逃逸，足徵上訴人4
人等斯時有致告訴人於死之不確定犯意甚明。⒉上訴人4 人
等人之辯護人雖均以上訴人等與告訴人並無仇恨，且砍殺時
間前後僅約1 分鐘，實無殺人之犯意云云為上訴人等辯護。
然以現實案例所見，實不乏為洩憤或表達心中不滿或基於其
他因素，即動手砍劈素昧平生且毫無仇怨者之事例，況因結
怨尋仇等動機與有無犯罪故意亦非可混為一談，有無殺人犯
意與作案時間長短亦無何關聯性，故尚難徒憑上訴人4 人等
人與告訴人間或無重大仇怨之事，或作案時間僅1 分鐘，即
斷定上訴人4 人等必無殺人之犯意。且依其等於本案係糾集
多人，且持用甫選購甚為鋒利之西瓜刀等
作為犯罪工具，又
砍劈本案告訴人之身體多處，造成告訴人之傷勢極重，而人
體上半身多滿佈賴以維生之重要臟器，另手部為人體重要動
脈所在，倘刻意加重力道後進行砍劈，均可能因而傷重致死
或大量出血致死，亦已如前述，
堪認上訴人等主觀上對於所
為可能致告訴人於死乙節已有預見，而告訴人縱因而確實發
生死亡結果，仍不違背上訴人4 人等之本意甚明，是辯護人
等之所辯顯不足採信。⒊本件上訴人4 人等圍毆、砍殺告訴
人，致告訴人受有前揭嚴重傷勢，並曾經童綜合醫院發出病
危通知，有上開卷附童綜合醫院診斷證明書、護理記錄單、
急診病歷影本、病危通知單、傷勢照片等
可稽。
嗣告訴人病
情雖經臺中榮民總醫院105年3月18日中榮醫企字第00000000
68號函覆以：病患其左手肘關節活動受限符合勞保失能給付
標準第11-40 項「一上肢三大關節中，有一大關節遺存運動
失能者」，失能等級第13級，上肢機能有減損但未達嚴重減
損程度等情，然此乃告訴人經現代醫療復健方得以逐漸康復
，並不影響其受有上開嚴重傷勢之認定。⒋甲○○在原審辯
稱告訴人遭砍殺時伊在車上，未下車，且伊僅將西瓜刀交予
丁○○，並無分發情事，是無殺人犯意云云，然甲○○與乙
○○等是日原未
攜帶兇器，卻執意預先共同購得多達4 把之
西瓜刀，且購得西瓜刀後由甲○○開車載其餘行兇者及兇器
至犯案現場，其於警詢亦明確供稱伊除將西瓜刀交給丁○○
外，並有發予綽號「花喬巴」之男子（警卷第29頁。該人為
吳鎧丞）；由甲○○共同前往購刀，又開車載運行兇者及兇
器至現場，並至少發放部分兇器供行兇，且於其餘行兇者下
車行兇時，伊亦未開車離去，顯係在場伺機接應，
迄其餘行
兇者砍殺告訴人後，又載乙○○及劉泓劭離去，並再赴臺中
市北屯區某永和豆漿店商討後續事宜，顯係利用其他共犯砍
殺作為，而遂行其主觀犯意，自無從以其或未下車，即任其
脫免共同
殺人罪責各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指
駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等
證據法則皆無違背。
按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的
者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問
犯罪動機
起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯
絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識
，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示意思之方法
，復不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不
可。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者
為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、
丙犯罪，雖乙、丙間
彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共
同正犯之成立。而刑法上之殺人未遂罪，倘多數人下手實施
毆打、砍殺被害人，基於犯意聯絡，屬共同正犯，對於共犯
間之實施行為，既互相利用，就行為之結果，均應同負責任
，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要。原判決已說明
上訴人4 人等眾人基於先後形成殺人不確定故意之共同犯意
聯絡，分別劉泓劭以電擊棒電擊告訴人腹部，某年籍、姓名
均不詳之成年男子持西瓜刀朝告訴人背部、左手臂猛砍，丁
○○持西瓜刀朝告訴人之大腿、腰部砍擊，丙○○持棒球棍
毆打告訴人背部、乙○○持棒球棍毆打告訴人臀部、腰部、
少年吳○賢亦另持棒球棍朝告訴人之臀部、腰部毆打，另名
年籍、姓名不詳之成年男子亦持棒球棍毆打告訴人之頭部，
吳啟仁徒手毆打告訴人（甲○○則在車上伺機接應），導致
告訴人受有前揭嚴重傷勢，其等均應對殺害告訴人未遂之結
果同負其責。原審因認其等均為本案殺人
未遂犯行之共同正
犯，要無採證違法、理由矛盾與不備或調查未盡之違誤可言
。丁○○、乙○○、丙○○上訴意旨、甲○○上訴意旨⒈⒉
或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本
旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己
之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為
事實審法院得
依
職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整
體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個
案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任
為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的
性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量
等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，
客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違
法。原判決關於甲○○共同殺人未遂犯行之量刑，已說明：
審酌其與告訴人素不相識，並無恩怨，僅因劉泓劭或有與告
訴人在臉書上互嗆情事，即經劉泓劭糾集後共同參與砍殺圍
毆告訴人，嚴重危害社會治安，惟其參與情節、角色、涉入
深淺與其他共犯有所不同，且酌以本案最後造成告訴人上開
嚴重之傷勢及後遺症，
犯後迄未與告訴人達成
和解賠償損害
，態度不佳，兼衡甲○○之知識程度、職業與家庭經濟狀況
等一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月尚稱妥適等情（原判決
第34、35頁）。已以行為人之責任為基礎，兼顧上訴人有利
與不利之
科刑資料，具體審酌刑法第57條所列各款情狀，而
為刑之量定，既未逾越法定範圍，衡酌其科刑亦無裁量權濫
用，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形
，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由
。甲○○上訴意旨⒊徒以自己說詞，單純就原審前述量刑職
權之適法行使而為指摘，殊非第三審上訴之適法理由。
㈢綜上，上訴人4 人之上訴意旨均難認已符合
首揭法定之第三
審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日