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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2093號 上　訴　人　臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官　羅雪梅 被　　　告　聯合百科電子出版有限公司 兼 代表 人　伍翠蓮 被　　　告　大人物管理顧問有限公司 兼 代表 人　范揚松 上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華 民國105 年11月24日第二審判決（104 年度刑智上訴字第47號； 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵續字第572 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於伍翠蓮部分撤銷，發回智慧財產法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、被告伍翠蓮部分： 一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告伍翠蓮係臺北市○○區○ ○○路○ 段○○○○ 號5 樓另被告聯合百科電子出版有限公司 （下稱聯合百科公司；詳後述）之負責人；而被告范揚松（ 按係伍翠蓮之前夫，業經第一審判決無罪，原審予以維持； 詳後述）則係設在同址之被告大人物管理顧問有限公司（下 稱大人物公司；詳後述）之負責人。伍翠蓮明知賴和手稿影 像集（按包含賴和手稿集新文學卷、漢詩卷〈上〉、〈下〉 、筆記卷、賴和影像集5 本書，下稱系爭叢書）為告訴人財 團法人賴和文教基金會（下稱賴和基金會）、發行人林瑞明 及編輯者賴悅顏等人享有著作財產權之編輯著作，竟於民國 97年間，意圖營利，基於重製與公開傳輸之犯意，以新臺幣 （下同）4,500 元購入賴和基金會所出版之系爭叢書1 套， 即未經前開著作財產權人之同意或授權，擅自以掃描方式， 重製系爭叢書中之新文學卷、漢詩卷（上）、（下）著作， 並將上開內容製成電子檔（下稱系爭叢書電子檔），張貼在 聯合百科公司與大人物公司電子資料庫（下稱系爭資料庫） ，供大人物公司會員及一般民眾，以購買點數之方式，加以 下載而公開傳輸，並行銷至全球各國機構及圖書館。因認伍 翠蓮涉犯著作權法第91條第2 項非法重製罪嫌（另想像競合 犯同法第91條之1 第2 項明知非法重製物而散布、第92條擅 自公開傳輸侵害他人著作財產權等罪嫌）。經審理結果，認 為不能證明伍翠蓮犯罪，因而撤銷第一審就伍翠蓮部分的科 刑判決，改為諭知無罪的判決。固非無見。 二、惟查： ㈠著作權法第3 條第1 項第5 款前段所稱「重製」，係指以印 刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法，直接、間 接、永久或暫時之重複製作；而利用現代電腦科技以「原版 掃描錄入」方式複製，當屬上揭所稱「其他方法」的適例。 法院於認定有無侵害著作權的事實時，允宜審酌一切相關情 狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即學理上所稱接觸及實 質相似，予以審慎調查。其中，實質相似，不僅指量的相似 ，亦兼指質的相似；而所謂量的相似，係指抄襲的部分所占 比例程度；所謂質的相似，在於是否為重要成分，若是，即 屬實質的近似；在判斷語文著作是否具有抄襲情形時，允宜 依重製行為的態樣，就其利用的質量，按社會客觀標準分別 考量。 稽諸系爭資料庫中之「台灣文獻叢刊續編」，關於「賴和漢 詩集（手稿）」、「賴和新詩集（手稿）」、「賴和小說集 （手稿）」、「賴和散文‧隨筆‧雜文集（手稿）」網頁， 均記載其出處，係根據賴和基金會出版之「賴和手稿集‧漢 詩卷（上、下）」、「賴和手稿集‧新文學卷」及「賴和手 稿集‧漢詩卷」、「賴和手稿集‧新文學卷」、「賴和手稿 集‧筆記卷」（民國89年出版，成大歷史系教授林瑞明編） 「原版掃描錄入」（以上分見101 年度他字第4069號卷〈下 稱他字卷〉第60、64、66、69頁），似為伍翠蓮所不爭執（ 見原審102 年度民著上字第18號民事影印卷第1 宗第173 頁 ），如果不虛，則是否意謂伍翠蓮並不否認聯合百科公司在 編輯系爭資料庫時，係將系爭叢書以「原版掃描錄入」處理 ？伍翠蓮於偵查中，亦供承：「我們引用告訴人漢詩（卷） 約占百分之90」等語（見102 年度偵續字第572 號卷第243 頁），原判決因此認定系爭叢書新文學卷與漢詩卷（上）、 （下）共3 本書，計收錄1,215 篇詩文，而系爭叢書電子檔 則有其中910 篇詩文（見原判決第15頁），似見系爭叢書電 子檔竟然收錄了系爭叢書約近75% 的詩文。如果上情無誤， 系爭資料庫既係以「原版掃描」及錄入系爭叢書約近四分之 三的詩文，尤以其中漢詩卷部分，伍翠蓮更自承引用系爭叢 書漢詩卷高達「90% 」，是否仍然不該當於「重製」的概念 ？容非無疑。 又系爭叢書既係以「賴和手稿影像」，作為編輯的客體，故 欲判斷系爭資料庫與系爭叢書是否構成實質相似，似應僅以 系爭資料庫有收錄系爭叢書「賴和手稿影像」的部分，作為 依據；自反面言，系爭資料庫如未使用該「賴和手稿影像」 部分，似不應列為審酌的準據。原判決則係以系爭叢書電子 檔中，尚有系爭叢書所無，而自別處選錄非手稿的「獄中日 記」1 整部，共39篇，近15,000字，及新增新詩類別增錄「 賴和新詩」23篇，漢詩類別多收錄賴和的「分詠李太白鶴」 、「壹唱小說」等篇釋文，作為兩者不構成實質近似的判斷 等旨（見原判決第16、17頁），似有未合；又原判決既認定 伍翠蓮有接觸系爭叢書的事實（見原判決第25頁），且倘系 爭叢書電子檔收錄系爭叢書1,215 篇當中之910 篇詩文（見 原判決第15、21頁），比例將近75% ，在「數量」比例上， 似乎不低，如何可認兩者尚非相近？原審卻為相異判斷，理 由猶欠周延。 ㈡著作之合理使用，雖然不構成著作財產權之侵害，但判斷其 是否相當於著作權法第44條至第63條所定之合理範圍或其他 合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以 為判斷之基準：「一、利用之目的及性質，包括係為商業目 的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量 及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場 與現在價值之影響」，觀諸著作權法第65條第1 項、第2 項 規定甚明。依該條立法理由說明，上揭第3 款所稱「所利用 之質量及其在整個著作所占之比例」，係指所利用部分在新 著作中及被利用著作中，兩相衡量，就整體觀察其質量各所 占比例。例如新著作係為百萬言鉅作，自新著作而言，其所 利用原（舊）著作之份量，可能僅及該新著作1%，但從被利 用的原（舊）著作而言，若已占其整體之一半、甚至全部， 此情即難謂係合理使用。從而，如未從雙方面斟酌各情，遽 行判決，尚嫌欠洽。 伍翠蓮利用系爭叢書中之新文學卷、漢詩卷（上）、（下） 之部分著作，製成電子檔，張貼在系爭資料庫內，供人以購 買點數付費之方式，加以下載而販售，此情苟若無訛，似該 當於「為商業目的」而利用，原判決就此未見審酌、說明， 已有未洽；又原判決理由雖說明：系爭叢書電子檔收錄208 種書籍，賴和著作僅占其中4 種，其中95.7 % 為 賴和原序 ，其餘4.3%暫時無從確定，而縱然該4.3%均為告訴人林瑞明 所編輯，但其於伍翠蓮所利用之整體著作以觀，所占比例尚 低等旨（見原判決第25頁），似乎僅片面以伍翠蓮所利用部 分，占其資料庫內所有收錄書籍的比例，作為考量基礎，卻 未另面審酌對於被利用的告訴人著作，占其整體的比例若干 ，亦有欠妥。 ㈢審判中訴訟的三面關係，為法院、檢察官（含自訴人；控方 ）及被告（含其辯護人、輔佐人、代理人；辯方），雖不包 括告訴人、告發人及被害人（或其家屬），而檢察官為公益 代表人，主要任務在維持公訴，說服法院，俾使被告受罪刑 宣告，從而維護被害人的權益並安定社會秩序，此為其法定 任務與追求的目標，但衡諸實際，除被告等辯方人員之外， 對於訴訟進行的程度及結果最為關心者，厥為被害人或其家 屬，尤其關於辯方所為辯解是否符合實情，被害人等常有一 定程度的了解或不同觀點，甚至可能優於公訴檢察官，是為 保障被害人權益，並補強檢察官的控訴能力，刑事訴訟法第 271 條第2 項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家 屬並予陳述意見之機會」，及同法第271 條之1 關於告訴人 得委任代理人到場陳述意見、所委任之律師得為閱卷等事的 規範，學理上統稱為「被害人陳述制度」。從而，被害人或 其委任代理人既已到庭陳述意見，甚或提出其等自行選任專 家作成的鑑定意見（或報告）供法院參酌，則究竟是否可採 ，審理事實的法院，自應於判決理由內詳加審認、說明，否 則難昭折服，並嫌理由不備。 告訴人賴和基金會、林瑞明、賴悅顏委請代理律師，再三指 訴：聯合百科公司係由其員工張誼慧於98年1 月6 日購得系 爭叢書，先由大陸深圳市科信源實業發展有限公司（下稱科 信源公司）加以通篇掃描，同年2 月，再由伍翠蓮、張誼慧 及另員工游筑雅進行編輯，衡諸常情，因需經校對、修改、 上傳至系爭資料庫內，且該資料庫內，復有編輯、收錄其他 200 餘本的書籍內容，自須費時甚久，然則，伍翠蓮等人卻 僅於短短約3 個月時間即於同年4 月，就開始對外上線，販 售系爭資料庫內之著作內容，相較於林瑞明總計耗時10年， 才完成系爭叢書的編輯情形，顯不相當，可見所謂原創云云 ，違反常理，具有專業鑑定能力之臺灣大學謝銘洋教授，亦 謂「聯合百科電子資料庫」中之「台灣文獻叢刊續編」電子 資料庫，既是利用系爭叢書的原版，自是已經有所接觸，且 以「掃描」的方式錄入，在資料的選擇及編排的順序，均與 系爭叢書相同，業已構成對系爭叢書編輯著作權之侵害等旨 ，並提出公證書（公證聯合百科公司資料－台灣文獻叢刊續 編網頁資料）、聯合百科公司編製之「台文續編產銷成本明 細」、科信源公司製作之「台灣文獻叢刊續編」數據庫之成 本明細、謝銘洋教授的法律意見（見他字卷第92頁；原審卷 第1 宗第155 至166 頁、第4 宗第150 、151 頁），作為質 疑的依據。則系爭叢書電子檔的編輯過程如何，既經告訴人 方面多所質疑，且就形式上觀察，似乎頗不利於伍翠蓮，原 審就此未加詳查，原判決復無充分說明，即逕認該電子檔在 資料選擇（即自系爭叢書3 本書計1,215 篇詩文中，係「逐 篇」「逐字」看過、符合選材原則，而為選錄）、編排（分 類、標題皆不同於系爭叢書）均具原創性，並有極為詳實的 考證程序，而為有利於伍翠蓮的認定（見原判決第15至21頁 ），尚嫌查證未盡，並理由欠備，自難昭折服。 另據告訴人方面主張：系爭資料庫利用系爭叢書「賴和手稿 影像」的方式，係於每篇賴和詩文中，先以文字檔顯示，再 以圖片方式安插系爭叢書「手稿影像」對照，此種編排順序 ，因近似於系爭叢書，致閱覽系爭資料庫，即如同閱覽系爭 叢書，使用者已無需再購買告訴人的著作乙情，是否屬實？ 攸關伍翠蓮上揭利用結果是否合理，及對告訴人著作的潛在 市場與現在價值影響的評估，允宜再加查明、詳酌，並說明 判斷的理由。 以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 的事項，因已影響於事實的確定，本院無從自為裁判，應認 原判決關於伍翠蓮部分，具有撤銷發回更審的原因。至於伍 翠蓮被訴想像競合犯著作權法第91條之1 第2 項明知非法重 製物而散布、第92條擅自公開傳輸侵害他人著作財產權部分 ，基於審判不可分之原則，亦應一併發回。 又告訴人與聯合百科公司、伍翠蓮間有關著作權的紛爭，牽 涉各該編緝著作是否具有原創性、是否實質近似、有無合理 使用等爭點，歷經數年，民、刑事訴訟未歇，原審固曾依雙 方同意囑託黃銘傑教授為專家鑑定，但因聯合百科公司、伍 翠蓮表示無力支付鑑定費用30萬元（見原審卷第3 宗第168 頁），致本件未能以專家鑑定釐清，案經發回，攸關控方舉 證責任承擔，宜秉公妥處，併此指明。 貳、被告范揚松部分： 一、依刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條所列不 得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪 之判決提起上訴之理由，僅限於：「（一）判決所適用之法 令牴觸憲法。（二）判決違背司法院解釋。（三）判決違背 判例。」且依同條第2 項規定，刑事訴訟法第377 條至第37 9 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之 。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上 訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第9 條第1 項 各款所定事由，如未於上訴書狀內，具體載明原判決有何適 用之法令牴觸憲法，或違背司法院解釋、本院判例之違法情 形；及其上訴理由形式上雖係以原判決所適用之法令牴觸憲 法，或違背司法院解釋、本院判例為由，但如實際上所指摘 之情事，顯然與該法第9 條第1 項所列之上訴理由不相適合 者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審以檢察官起訴「被告范揚松違反著作權法」罪嫌， 經審理結果，認為不能證明犯罪，因而維持第一審所為諭知 此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敍明其 理由。茲檢察官上訴意旨，並未具體指摘原判決此部分，有 何適用之法令牴觸憲法，或違背司法院解釋、本院判例之違 法情形存在，依照上開說明，自屬違背法律上之程式。此部 分檢察官之上訴，應予駁回。 叁、被告聯合百科公司、大人物公司部分： 一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該條項所明定。 二、本件聯合百科公司、大人物公司被訴因其代表人伍翠蓮、范 揚松執行業務，犯著作權法第91條第2 項等罪嫌，應依同法 第101 條第1 項規定，科以各該條的罰金刑，係專科罰金之 罪，屬於刑事訴訟法第376 第1 項第1 款的案件，聯合百科 公司經第一審判決有罪，但原審改判無罪，大人物公司，則 經原審維持第一審無罪之判決，依上開說明，均屬刑事訴訟 法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件。檢 察官就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。 肆、聯合百科公司部分，既屬不得上訴第三審法院之案件，經第 二審判決後，即告確定，本院雖於主文公告及通知，誤將此 部分撤銷，發回更審，仍不影響原判決此部分已確定的效力 （本院55年度第4 次民、刑庭總會會議決議〈七〉參照）， 自應以本判決為準，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 8 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 3 月 14 日