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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2189號 上　訴　人　黃澄清 選任辯護人　徐文宗律師 　　　　　　羅閎逸律師 　　　　　　江雍正律師 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院 臺南分院中華民國106 年2 月24日第二審判決（104 年度選上訴 字第879 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度選偵 字第35號，104 年度選偵字第4 、5 號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決關於黃澄清與李麗華共同行賄李順發、王昌禹、陳再德、 劉陳香（共計新臺幣貳萬壹仟元）；黃澄清與李麗華、康清良共 同行賄羅來好、康壹（共計新臺幣壹萬元）等沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷部分： 一、按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另 聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟 法第259 條之1 、第455 條之34至37參照），因而在訴訟程 序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人黃澄清 就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自得於本 案罪刑部分上訴不合法予以駁回時，單獨就部分沒收予以撤 銷，其他部分以上訴不合法予以駁回，合先敘明。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍 論處其共同犯公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第99條第 1 項之交付賄賂罪刑，並就其與李麗華共同行賄，由李麗華 交付予李順發、王昌禹、陳再德、劉陳香部分之賄款（即原 判決附表〈下稱附表〉一編號1至4）共計新臺幣（下同） 2 萬1000元；上訴人與李麗華、康清良共同行賄，由康清良交 付羅來好、康壹部分之賄款（即附表一編號8、9）共計1 萬 元，均宣告沒收，固非無見。 三、惟查： ㈠刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「民國105 年7 月1 日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」既謂「其他法律」關於沒收等規定不再適用，自 不包括刑法本身之特別規定在內。是上訴人犯選罷法第99條 第1 項之罪，不再適用同條第3 項，而應依刑法規定宣告沒 收。 ㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，105 年7 月 1 日施行之刑法第38條第2 項定有明文。而犯刑法第143 條 第1 項之投票受賄罪者，其已收受賄賂之沒收、追徵，同條 第2 項既有特別規定，自應依該規定宣告沒收、追徵。倘檢 察官對犯該罪者依刑事訴訟法第253 條規定，為職權不起訴 處分，或依同法第253 條之1 規定，為緩起訴處分，上揭收 受賄賂，應由檢察官依同法第259 條之1 規定，單獨聲請法 院宣告沒收。原判決既認定上訴人之共犯李麗華或康清良已 將賄款交付予附表一編號1 至4 、8 、9 所示之人，自屬上 開各編號之人所有，非屬於上訴人及其共同正犯所有，自無 從再依刑法第38條第2 項前段規定，對上訴人宣告沒收。乃 原判決就此部分仍對上訴人宣告沒收，自有違誤。 四、上訴意旨指摘原判決上開部分之沒收違法，為有理由，自應 將原判決關於該違法沒收部分撤銷。 乙、上訴駁回部分： 壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所示 ，與李麗華、康清良（均經判決確定）共同賄選犯行，因而 撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論以共同犯 選罷法第99條第1項之交付賄賂罪，量處有期徒刑5年，褫奪 公權4 年，並為相關沒收（除上開經撤銷部分）之諭知。已 詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影 響判決結果之違背法令情形存在。 貳、上訴意旨略稱： 一、程序部分： ㈠本案既經第一審判決，自無偵查不公開情事，原審雖依上訴 人之聲請調閱另案臺灣臺南地方法院檢察署103 年度選他字 第64號等22宗卷，卻以檢舉人身分保密及卷中有關李全教、 葉枝成部分仍續行偵查中，基於偵查不公開原則等情，拒絕 辯護人閱覽，致辯護人無法檢視證據原物及筆錄原本，無從 確認卷證之真偽，更無法檢視卷內對上訴人有利或不利之全 部證據，嚴重妨礙上訴人受實質辯護之權利，有違大法官會 議第737號解釋意旨。 ㈡檢察官起訴上訴人交付李麗華30萬元，囑其以5000元為單位 ，交付予設籍臺南市第8 選區（即玉井區、左鎮區、楠西區 、南化區），有市議員投票權之人，約使渠等投票與李全教 等情。則檢察官除原判決認定之上訴人行賄之10人及不另為 無罪諭知之1人外，亦已就上訴人預備行賄其餘49 人之犯罪 事實提起公訴，雖起訴書於所犯法條未記載上訴人另涉預備 賄選罪，仍無礙此部分事實業經檢察官提起公訴。惟原判決 就此與經其判決有罪部分有實質上一罪關係之部分未予判決 ，有已受請求事項未予判決之違法。又原判決於理由內已敘 明李麗華、康清良分別有24萬4000元、1 萬元未發放，做為 預備賄選之用，並於主文為沒收之諭知。但未就上訴人所犯 預備賄選罪為論斷說明，顯有理由不備。苟上訴人並犯預備 賄選罪，則上開未發放之金額，應屬供犯罪所用之物，原判 決以預備供犯罪所用之物沒收，亦屬適用法則不當。 ㈢本案106 年1 月13日最後審判期日，距前次審判期日（ 105 年11月25日）已間隔15日以上，審判長僅諭知更新審判程序 ，未實際踐行更新審理程序。原判決引為上訴人論罪依據之 郭順吉、謝萬福不起訴處分書未於該審判期日提示，亦有審 判期日應調查之證據未予調查之違法。 ㈣附表十八編號2、12、19、22、25、46、47、52、54、55 、 56、57、67之筆錄，均係在同一偵查程序，先以被告身分， 再以證人身分訊問，已使受訊問人不知係本於何種地位而為 陳述，有違被告在同一偵、審程序中不能同時兼具證人之原 則，原判決未釐清檢察官轉換證人程序是否合法，及被告作 證是否有違不自證己罪原則，自有應於審判期日調查之證據 未予調查及判決適用法則不當之違誤。原判決既未區分上開 筆錄究係以被告或證人身分所為，係警詢或偵訊？均認無刑 事訴訟法第175 條規定之適用而有證據能力，顯與證據法則 相悖；又認：①附表十八編號2、67部分，依同條第4項規定 ，有未用傳票之法定違誤，係屬違法取得之證據，但違法情 節輕微，依同法第158條之4之規定衡平後，認有證據能力， 除前後矛盾外，亦未就如何衡平、判斷，予以論述說明，有 理由不備之違法。②附表十八編號46部分屬審判外陳述而無 證據能力。顯就同一供述證據能力之有無為不同認定，有判 決理由矛盾之違法。 ㈤附表十八編號10、14、20、23、27、30、34、69、75所示筆 錄，受訊問人均未就訊問或詰問事項為連續陳述或具體回答 ，僅空泛答以「對」、「是」、「有」等語，與刑事訴訟法 第190條、第166條之7第1項規定及本院認不得為包裏式訊問 之例示相違。原判決未加審酌，逕認上開筆錄有證據能力， 與證據法則有悖。 ㈥原判決引為上訴人論罪依據之證人證述中多有「可能」、「 應該是」、「我認為」等證人個人意見或臆測之詞，依刑事 訴訟法第160 條之規定不得為證據，原判決未敘明得為論罪 證據之依據，有理由欠備與違反證據法則之違法。 ㈦原判決未區分附表十八編號2 、3 、6 、7 、12、13、19、 22、25、26、29、32、35至37、43、44、47、48、50至52、 54、56、57、60、67、68、71至73部分之筆錄，究係以被告 或經具結之證人身分所為，況編號35、50、51、54之筆錄乃 檢察事務官所製作，一概認係偵查中未經具結之陳述，援引 本院102年度第13 次刑事庭會議決議㈠之結論，論斷其證據 能力，亦未敘明各該陳述如何符合傳聞法則例外得為證據， 或如何類推適用刑事訴訟法第159條之2、之3 規定而得為證 據之理由，有判決不載理由或理由矛盾之違誤。至編號60， 係先以被告身分製作筆錄，供後具結時未告知證人拒絕證言 權，原判決逕採其以被告身分所為供述為證人證述，亦與證 據法則未合。 ㈧上訴人於103 年11月27日中午12時43分，開始接受法務部調 查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）詢問，迄翌日上午 4 時許檢察官訊問結束，人身自由受拘束長達16小時，嗣經檢 察官聲請押，於翌日近中午12時始接受法院訊問，人身自 由受拘束已達24小時，檢察官訊問時復無辯護人陪同，其身 體、心理均承受極大壓力，其如附表十八編號78至80所為供 述，因疲勞訊問而無證據能力，原判決認有證據能力，有理 由欠備及適用法則不當之違法。 ㈨上訴人於原審已提出書狀，說明附表十八編號18、27、44之 筆錄不具證據能力之理由，原判決漏未審酌，採為上訴人犯 罪之證據，有判決不載理由之違法。 二、實體部分： ㈠原判決所認定事實或與理由矛盾、或有理由失據：①既認定 上訴人與李麗華有共同賄選之犯意聯絡，惟對二人究於何時 、地如何有行求或交付賄賂之犯意聯絡未明確認定記載及說 明憑以認定之證據，理由已屬欠備。且其理由說明，上訴人 以小樁腳一人5000元計算，將30萬元連同名單交給李麗華， 然遍查全卷，並無60位樁腳名單，至附表十四所示列印資料 ，僅有30餘人，尚有投票所監票員及聯絡人等，顯非樁腳名 單，且事實欄未就上開分工關係為認定記載，有理由失據及 採證違法之失。②事實二之㈠、㈡認定李麗華交付5000元、 6000元予李順發、王昌禹分別係其等預定於選舉當日提供載 客勞務或選舉期間幫忙造勢之報酬，其後又認係投票時支持 李全教之對價。前後記載認定有判決理由矛盾之違法。③事 實二之㈤認定，郭順吉「收受」李麗華交付之5000元，乃賄 選之對價，其後又認定李麗華此部分屬「行求」賄賂，有事 實與理由矛盾之違法。④事實欄認定因望明里鄰里間口耳相 傳，可得知李麗華支持之對象為李全教，惟附表所示10位有 投票權人有數人已證稱，其等不知李麗華於本次市議員選舉 究支持哪位候選人等語，顯見上情非望明里週知之事，原判 決上開認定，有判決事實與理由不符之違法。 ㈡依附件一所示，104 年4 月24日，李麗華及其辯護人林欽堡 律師與附件一譯文內所示本案數位有投票權人，討論後續訴 訟作證內容之過程可知，上開有投票權人已受李麗華及林欽 堡律師之影響，故其等於第一審仍為不利於上訴人之證述， 且難以排除檢察官以緩起訴處分誘使本案有投票權人認罪， 或誘導李麗華、康清良、本案10位有投票權人、呂添財為不 利於上訴人之陳述，或筆錄有漏記其等對上訴人有利陳述之 可能，實有勘驗其等偵訊錄音光碟之必要。且第一審對附件 一所示有投票權人為交互詰問前，附件一尚未提出，故有傳 喚上開證人再為詰問之必要，原審就上開證據調查之聲請， 逕予駁回，難謂無審判期日應調查之證據未予調查之違誤。 另原判決就上訴人其餘調查證據之聲請認無關聯性，或待證 事實已明而不予調查，並未敘明何部分屬無關聯性，何部分 屬待證事實已明，亦屬理由不備。 ㈢依卷附李麗華、康清良，附表一所示10位有投票權人之證述 資料，足證李麗華、康清良交付金錢予上開人等，分係為補 貼其開計程車、造勢、插旗之勞務付出、或茶水費等原因， 其等均未認知李麗華、康清良交付上開金錢係為賄選。甚有 投票權人認罪後仍不知收受該筆金錢有何不法，或認罪後猶 不承認有約定要投票予李全教，自難以其等認罪之表示為上 訴人不利之認定。另有投票權人證稱，不知李麗華當時支持 哪位市議員候選人，而原係支持李全教者，就該款項之收受 僅有幫李全教拉票之認知。顯見收受雙方均無賄選之認知， 甚就原本係李全教之支持者而言，更不會因收受該筆款項而 影響其投票意願。而李麗華於偵查中亦證稱上訴人稱該款是 給鄰長、參與造勢活動人員茶水費、工作費，並非賄款等語 ，核與康清良所證相符，顯見上訴人交付該筆款項予李麗華 時已指明用途，未要求其作為賄選之用，至李麗華實際如何 運用，自非上訴人所得預見。又原判決未慮及收受者中，確 有為此付出勞務或持以購買飲料、吃食者，以此補貼其等收 入或財產之減損亦屬事理之常，則李麗華或康清良所交付之 款項是否為勞務之對價、聊天、拜票時零食之支出，原審未 予究明，致其認定之事實與上開證人陳述不符。且未審酌理 念相同者，並無應為無償助選之理，委請他人代為助選拜票 ，亦無定則可循，至如何核銷選舉經費、是否要求開立支出 憑證報銷，或如何出具發票或收據，要難有一定模式。原判 決就上開對上訴人有利之證述及情況未予審酌，遽以證人臆 測之詞或為求緩起訴或緩刑之不利於上訴人之供述、或以交 付之金額甚高等情，認理念相同之助選應係無給職，有支出 應憑據給付、核銷，推認李麗華支持李全教，上開款項與選 舉有關，收受雙方已達賄選之意思合致，有證據調查未盡、 理由不備、證據與理由矛盾及認定事實不憑證據，違反經驗 及論理法則之違法。 ㈣李全教競選總部未設總幹事，有李全教競選總部成立邀請卡 、組織架構表、成立大會當日照片可證。上訴人係臺南市玉 井區農會總幹事、該區黨部主委，民眾均稱呼總幹事。原判 決就上開有利於上訴人之證據未採信，且未說明何以不採納 之原因，復就上訴人否認為李全教競選總部總幹事（下稱競 選總幹事）等與本案待證事實有關之重要事項未予調查，遽 為上訴人不利之認定，難謂適法。 ㈤共同正犯之陳述，須有補強證據，始得採為被告論罪之依據 。本案與上訴人接觸者僅李麗華，則康清良及本案10位有投 票權人所為與上訴人有關之證述，均非親身見聞而屬傳聞， 且無傳聞法則例外得為證據規定之適用，其等證述縱經交互 詰問，對上訴人亦無證據能力。李麗華雖坦承犯行，惟其供 述前後不一有嚴重瑕疵，且就交付金錢數額、交付方式、用 途等，所證與上訴人所供不符。況其亦證稱，上訴人稱該款 是給鄰長、鄉民的茶水費，請他們有空來幫忙造勢，非賄款 等語，自不足據為上訴人不利之認定，尚難僅依康清良所證 ，其知悉李麗華在市議員選舉時支持李全教等語，遽採為李 麗華證述之補強證據；縱附表一所示10位有投票權人所述為 真，亦無從做為上訴人不利認定之補強證據。原審未審酌上 情，遽行判決，就上訴人否認犯罪於原審聲請調查之證據未 予調查，有調查職責未盡、採證不依證據法則及理由不備之 違失。 ㈥上訴人雖曾於臺南市調處、偵查時供稱，30萬元係李全教競 選總部執行長葉枝成所交付，而原判決認定上訴人藉詞發放 「工作費」，交付30萬元予李麗華用以賄選等情，除金額之 認定與卷內資料不相適合外，葉枝成未經檢察官起訴，且否 認該筆款項係其交付，該款項之來源及目的即有調查之必要 ，上訴人於原審審理時聲請傳喚葉枝成，原審未予傳喚。又 李麗華曾供承，錢未完全發出去，有些錢做公益、環境改造 等語，核與丁丁有限公司負責人陳福慶於原審法院105 年度 選上字第2 號民事案件審理時所證，其曾於103 年8 月間交 付30萬元予上訴人，回饋地方等語相符，復有玉井區農會理 事長王民雄於原審之證言可佐，足徵上訴人嗣稱交予李麗華 之30萬元係陳福慶所交付，與選舉無關等語屬實。原判決逕 認本案30萬元與陳福慶無關，未詳述理由，逕駁回上訴人傳 喚陳福慶之聲請，且未採納陳福慶、王民雄之前有利於上訴 人之證言，均有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不 備、違反經驗與論理法則，適用法則不當之違法。 ㈦原判決關於沒收部分有如下之適用法則不當：①各共同正犯 間係採連帶沒收主義，縱原判決認定之事實理由俱屬無誤， 然於主文、理由未為共犯連帶沒收之諭知，亦屬於法有違。 ②選罷法第99條第3 項之規定為刑法之特別法，應優先於刑 法適用，原判決既論上訴人以選罷法第99條第1 項之罪，卻 依刑法規定為沒收之諭知，有適用法規不當之違法。③附表 十三編號16所示光碟，為劉宜佩所有及提出，原判決亦認係 劉宜佩製作，且僅作星星記號部分與上訴人有闗（詳附表十 四），既未認定為上訴人或其他共犯所有，復就其他無關部 分一併為沒收之諭知，理由矛盾。 參、惟查： 一、程序部分： ㈠本於憲法第8 條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨 ，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之 羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人 獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽 造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人 生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈 押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律 程序原則之要求。固經司法院大法官以釋字第737 號解釋在 案，惟上訴人所請求調閱偵查中之卷宗，該案犯罪嫌疑人為 李全教、葉枝成，並非上訴人，與上開解釋所指情形不同， 自難比附援引。查與上訴人有關之本案偵查案卷均已移送， 雖部分為影印本，對上訴人檢視其內書證、物證及調閱證物 原本無影響，且原判決並未認定李全教、葉枝成為本案之共 犯，亦未認定上訴人交付李麗華之30萬元係葉枝成所交付或 來自李全教競選總部，原審合議庭評議後認與上訴人有關部 分有民事卷可參，其餘與本案關聯性不大，否准上訴人閱覽 上開尚在偵查中另案卷宗之請求（原審卷四第59頁），無礙 上訴人受實質辯護之權利，亦與大法官會議第737 號解釋意 旨無違。 ㈡刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯 罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為 以前之準備行動，係屬預備行為，即未達著手程度之前，為 便利將來行為之遂行而實施之各種準備行為。原判決與起訴 事實均認，上訴人為使李全教於103 年11月29日舉行之臺南 市第2 屆市議員選舉（下稱本次選舉）中順利當選，交付30 萬元予李麗華，囑其以每單位5000元之代價，將上開賄款交 予選區內有投票權之人，使渠等於本次選舉時投票予李全教 ，經李麗華與康清良分別交付予選區內有投票權人後，分別 有餘款未發出等情。準此，上訴人於交付30萬元予李麗華， 囑其交予選區內有投票權人時，再由李麗華、康清良分別交 付予附表一所示之人，已著手於賄選行為之實行，成立交付 或行求賄賂罪，而論以一交付賄賂罪，先前之預備行為，已 為嗣後之行求、交付行為所吸收，無庸再論以預備賄選罪， 至未發放之金錢，自屬準備供賄選用之賂賄，原判決主文亦 標明（行賄後之剩餘款），自無上訴意旨一、㈡所指之違法 。 ㈢審判程序之更新，以實際上是否踐行更新審理為準。如依法 更新者，證人或其他訴訟關係人於更新前所為之陳述，既經 記明筆錄，該筆錄即為書證，審判長向當事人、辯護人宣讀 或告以要旨後，採為判決之證據，自屬合法。原審於106 年 1 月13日最後審判期日前，曾於105 年11月25日進行審判程 序，詰問證人王民雄、李淑敏（原審卷四第61至75頁），於 106 年1 月13日行審判程序時，審判長已諭知更新審理（原 審卷四第308 頁），並提示上開二人證述筆錄，向上訴人及 其辯護人宣讀並告以要旨（原審卷四第326 頁），有各該審 判筆錄可稽，已實際踐行更新審理程序。上訴意旨指摘原審 未實際踐行更新審判程序云云，與卷內資料不符，顯非適法 之上訴第三審理由。至上訴人對郭順吉、謝萬福行求賄賂， 有附表一編號5、10所列多項證據（原判決第133至134、140 至142 頁），縱無上開二人之不起訴處分書，對上訴人此部 分犯罪事實之認定亦無影響，原判決於審判期日未提示該不 起訴處分書，顯然於判決無影響，不得執為上訴第三審之合 法理由。 ㈣按刑事訴訟法第175 條第1 項規定：「傳喚證人，應用傳票 。」同條第2 項規定：「傳票至遲應於到場期日二十四小時 前送達。但有急迫情形者，不在此限。」係因證人是否到場 ，影響審判程序至鉅，所為之規定，非謂不可以其他方法為 之，未依該方法傳喚，如證人未到場，僅生不能科予罰鍰及 拘提而已，其證述之證據能力不因此而生影響。上訴人於原 審主張附表十八編號2、12、19、22、25、46、47、52、 54 、55、56、57、67所示證人之傳喚違反刑事訴訟法第175 條 第1項、第4項規定，而無證據能力，尚有誤會。卷查上開證 人等原係以被告身分先行接受檢察官訊問，嗣轉換為證人身 分時，檢察官已確認其等作證之意願，並為權利之告知後命 具結，部分復說明未及時送達證人傳票情事，有各該筆錄可 稽，自無角色混淆之可能，對證據能力之判斷無影響。至編 號46部分，原判決說明其屬臺南市調處所製作之審判外陳述 ，因上訴人爭執其證據能力，予以排除（原判決第26頁）； 既未採為上訴人論罪依據，原判決所述該部分不因其違反證 人傳喚規定而無證據能力，核屬贅文。上訴意旨關於此部分 之指摘，亦非上訴第三審之合法理由。 ㈤按訊問及詰問證人之詢答方式，不論是使證人為連續陳述之 「敍述式」，抑或係由證人針對個別問題回答之「問答式」 ，訊問與詰問人均應就個別問題為具體之發問，不可空泛其 詞，受訊、詰問人亦應對該問題為具體的回答，不可籠統含 糊，此觀刑事訴訟法第190 條「訊問證人，得命其就訊問事 項之始末連續陳述」、第166條之7第1 項「詰問證人及證人 之回答，均應就個別問題具體為之」等規定甚明。查原判決 附表十八編號10、14、20、23、27、30、34、69、75所示筆 錄內容（原判決第12至21頁），乃檢察官確認各該證人警詢 、偵訊中所為證述之真意，經整體觀察詢（訊）問過程，詰 問方式並無不當，上訴人節錄片段證詞，謂其等證述違反上 開規定而無證據能力，應無可採，業據原判決明白論斷（原 判決第22頁），無上訴意旨一、㈤所指之違法。 ㈥「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外， 不得作為證據。」刑事訴訟法第160 條定有明文。是證人以 其實際經驗為基礎，所為與其體驗有不可分離或相關聯之陳 述，既不是單純個人意見或憑空推測之詞，自非不得為證據 。原判決就上訴人主張係不得為證據之證人陳述部分（原判 決第22至25頁），說明均係證人基於自身經驗，或依當時與 李麗華或其他證人之互動、談話等所衍生之個人體驗或相關 聯之事項，且其等均為本次選舉有投票權之人，就所在選區 之選情、何人支持何位候選人均能知悉，此與其等體驗事實 有不可分離或相關聯之事項，並非純屬個人之意見。上訴人 擷取證人片段供述，割裂前後文義，未為整體觀察，泛指證 人之陳述，係個人之意見或推測之詞無證據能力，應不可採 等旨（原判決第25頁）。已就此辯解，指駁明白，均有卷內 證據資料可按，難認有違背法令情形。 ㈦被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未 經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於其等警詢所 為之陳述，是以其等於偵查中未經具結所為之陳述，如有與 警詢陳述相同之「特信性」（即具有可信之特別情況）、「 必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力， 為本院統一之見解。所謂「具有可信之特別情況」，係「信 用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法 院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境 加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明 其憑據。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上 開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言。原判決已敘明李麗華、康清良、 附表一所示10位有投票權人、劉宜佩於偵查中以被告身分所 為未經具結之供述，符合「特信性」、「必要性」之情況， 應有證據能力；附表十八編號60之劉宜佩偵訊筆錄先係以被 告身分製作，雖檢察官嗣後令其具結，未告知得拒絕證言， 程序上縱有瑕疵，僅不生具結之效力，然本於刑事訴訟法第 159條之2、之3 之同一法理，例外亦有證據能力（原判決第 26至30頁）。已就上開供述如何具證據能力詳為說明，核無 違法。至附表十八編號35、50、51、54所示筆錄，雖為檢察 事務官所製作，惟未經原判決採為上訴人論罪依據，有關證 據能力之說明，核屬贅文，於判決結果不生影響，不得執為 上訴第三審之理由。 ㈧原判決又敘明，上訴人103 年11月27日於臺南市調處受詢問 時，有讓其休息或用餐、如廁或應其要求暫停（原判決第31 頁），且檢察官偵訊時間僅2 小時，尚在合理範圍內，上訴 人又得隨時請求休息，無違反刑事訴訟法第156條第1項規定 情形。而上訴人於103年11月27日中午12時43 分於臺南市調 處接受詢問，至翌日上午4時1分，由檢察官諭知逮捕並聲請 羈押（103年度選偵字第35號卷一第26 頁反面），期間未逾 24小時，程序與刑事訴訟法第93條第2 項規定無違。原審辯 護人謂上訴人因人身自由受拘束，未能為任意性供述，係泛 言臆測，不足採之理由（原判決第31至32頁）。已就上訴人 如附表十八編號78至80所為供述，如何無違上開規定，得為 證據，詳為說明，均有卷內證據資料可佐，核無違誤，上訴 意旨仍執陳詞再事爭執，就相同之證據資料為相異之評價， 任指原判決違法，非上訴第三審之適法理由。 ㈨上訴意旨就附表十八編號27劉陳香之筆錄，爭執其未實質訊 問，且採用證人個人意見；附表十八編號44羅來好之筆錄， 爭執其為審判外陳述，二者均無證據能力，業經原判決依卷 內資料審酌、論斷認有證據能力（原判決第11、17、24、26 、28頁）。附表十八編號18未經原判決採為上訴人論罪依據 （原判決第130 頁），縱原判決誤認上訴人不爭執其證據能 力，於判決結果亦無影響。此部分上訴意旨未依據卷內資料 為具體指摘，亦非上訴第三審合法理由。 二、實體部分： ㈠按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為 事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法 則及經驗法則，即不容任意指為違法。所謂對於被告有利之 證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納， 能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定 者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其 不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，亦不生理由不備之 違法問題。再按選罷法之賄選罪，以行為人主觀上有行賄之 犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，行 為人客觀上所行求、期約或交付之賄賂或不正利益可認係約 使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價為要件。是 否對價關係，除審酌行為人之主觀意思、行為時之客觀情狀 ，本於推理作用加以綜合判斷外，並應衡量給付之對象、時 間、方法、價額、數量及其他客觀情狀，依國民之法律感情 及生活經驗，評價有無逾越社會相當性，兼及是否足以影響 或動搖投票意向等項，審慎認定之。如具有相當對價關係， 縱假借餽贈、走路工、到場造勢之報酬等各種名義之變相給 付，仍非所問。又投票交付賄賂罪之投票賄賂意思表示合致 ，不以明示為必要，包括默示之意思表示。亦即依表意人之 舉動或其他情事，相對人客觀上已可得知其效果意思而為允 諾者，亦屬之。原判決依憑上訴人部分供述、共犯李麗華、 康清良、附表一所示10位證人、劉宜佩之證述及卷內其他證 據資料綜合判斷後，認定上訴人於本次市議員選舉，擔任李 全教競選總幹事，為使李全教順利當選，於103 年8 月中旬 ，交付30萬元予李麗華，囑其以每單位5000元之方式，交付 予選區內有投票權之人（小椿腳），使其等投票與李全教， 李麗華再將其中3 萬元交予康清良代為發放。李麗華、康清 良分別於附表一所示時、地，以「工作費」、「茶水費」等 名義，交付附表一所示金錢予附表一所示之人，以約使其等 將票投予李全教等情。並說明：依李麗華、康清良、附表一 所示10位有投票權人之證述可知，此種金錢非常態性給付， 甚或係本次選舉始有之，李麗華、康清良於交付其等金錢時 ，或有明白表示請其支持或幫忙李全教，未明示部分，收受 者於鄰里走動時，亦可聽聞李麗華、康清良請託支持李全教 之意，從雙方認知關係中，客觀上已可得知該款項之效果意 思仍允為收受，即不因係默示而有不同。李麗華、康清良交 付附表一所示之人每人現金高達5000元（王昌禹6000元）， 卻未具體交待工作執行內容或為事後查核，縱其名稱謂「工 作費」（李順發）、「造勢車馬費」（王昌禹）或「茶（涼 ）水費」甚或「補助費」（戴其才），依國民之法律感情及 生活經驗，評價亦逾越社會相當性，該金額已足以影響或動 搖投票意向，顯係基於賄選之犯意而交付，足認該等現金之 交付與附表一所示之人投票權為一定行使間，具有對價關係 。又：①李麗華、康清良發放5000元之對象係小椿腳（原判 決第101 頁至103 頁），對李麗華、康清良於本次選舉中支 持何人，豈有不知之理。李麗華、康清良於選前敏感時刻， 交付用途不明之高額款項，縱未明白告知目的及要支持何人 ，收受者自李麗華陪同李全教向其等拜票或望明里間鄰里口 耳相傳，亦知係為約使投票予李全教之代價。②原判決事實 二之㈠、㈡認定李麗華交付金錢予李順發、王昌禹金錢之藉 口，雖未具體指示工作內容，乃賄選之對價；事實二之㈤認 定郭順吉係因推卻不掉而收受，嗣將之捐予李全教政治獻金 專戶等情。理由內說明，郭順吉之捐款行為屬退還賄款，無 收受之意，僅屬行求賄賂階段（原判決第116 頁）。③衡情 ，候選人賄選時，若一般選民都有賄賂，如獨漏原本支持者 ，有引起心理反彈之可能，縱附表一所示之人中，有原係李 全教支持者，亦不能認無須對之為賄選等旨。對於上訴人否 認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，亦詳加說 明指駁，俱有卷內資料可稽，難認有理由矛盾、採證違法等 情形。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決違法，重為單純 事實之爭執，自非上訴第三審之適法理由。 ㈡刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，在防範被告或共犯之自 白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須 藉補強證據以擔保其真實性，始得採為斷罪之依據。所謂補 強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得 以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之 程度者，即已充足。原判決以： ①上訴人於偵查中多次供承，其為臺南市玉井區農會總幹事， 擔任李全教競選總幹事，且附表二所示李全教競選總部成立 大會流程表上已明載「總幹事黃澄清」（原判決第142 頁） ，認上訴人擔任李全教競選總幹事，其否認所辯各節，均不 足採。又依上訴人供述、劉宜佩證述、自競選總部電腦列印 而得之附表十四資料，足證上訴人負責蒐集各里樁腳名單後 ，將名單交給劉宜珮建檔，以每單位（小樁腳）5000元計算 所需費用，再交由各里負責人按名單發放，望明里之負責人 即為李麗華，望明里9-17鄰連絡人為康清良（詳附件十四， 原判決第177至178頁），故由其交付30萬元予李麗華，由李 麗華親自或指派他人（康清良）發放。上訴人僅交代一個小 樁腳5000元「工作費」，但未具體指示與報酬相當之工作內 容，不須李麗華回報各樁腳費用執行情形，李麗華亦稱，就 是要讓李全教當選等語。若確實因理念相同而助選，理應是 無給職。按常理，助選應該交付宣傳單，或指派具體助選工 作。衡以公正純潔之助選方法應是按照名冊之地址逐一拜訪 選民之後，若開車有油資花費，再將加油之發票、收據予以 列冊、報帳、核銷為是。故以社會常情及經驗法則而論，上 訴人顯然基於給支持者一些「好處」之賄選意圖為之。為維 護選舉之公平性，端正不法賄選歪風，對於訴諸金錢、巧立 名目之賄選行為，均應嚴格檢視。是以「茶水費」、「補助 費」或「工作費」等名目交付財物，與選民自發性、義務性 因認同候選人而前來造勢、助選有別，認交付之金錢應屬賄 選之對價。 ②李麗華在望明里里長選舉中係同額競選，無買票之動機，綜 合卷內證據判斷，本案30萬元係來自上訴人，前曾任望明村 村長林進能之陳述書，謂李麗華（為自己選舉）以事先綁椿 之目的而交付金錢云云，認尚不足為上訴人有利之認定。依 李麗華、玉井區農會理事長王民雄所述，縱陳福慶有交付上 訴人30萬元，惟該筆款項係為撫平民怨、達敦親睦鄰之效， 與做為里內小椿腳工作費之本案30萬元無涉，認無傳喚陳福 慶作證之必要（原判決第112至113頁）。另王民雄之證言僅 能證明上訴人曾向其提及陳福慶捐30萬元回饋鄉里之事實， 亦不足為上訴人有利之認定（原判決第113 至114頁）。 ③附表十四（原判決第177至178頁）載明：望明里1至8鄰（05 73投票所）、9至17鄰（0574 投票所），扣除監票員、連絡 人，合計61人，與上訴人交付30萬元，以5000元為一單位計 算大致相符。因認上訴人為達使李全教順利當選之目的，提 供賄款30萬元，囑李麗華以每單位5000元交付選區內就該選 舉有投票權人，雖非其親自交付，仍難就李麗華、康清良從 事發放賄賂之行為諉為不知，應負交付賄賂之責。均有卷內 資料可稽，原判決非僅憑共犯李麗華、康清良之供述為論罪 依據，難認採證違法，理由失據。 ㈢同一證人前後證述縱不能相容，則採信部分證言，當然排除 其他不相容之部分，乃法院取捨證據法理上之當然結果，縱 未說明捨棄他部分，而僅說明採用部分證言之理由，於判決 本旨亦無影響，難謂有判決不備理由之違法。原判決說明上 訴人就其交付李麗華金錢，李麗華交付康清良金錢、李麗華 、康清良分別交付金錢予附表一編號2 至5 、編號8 至10所 示之人，其等所述細節雖稍有出入，惟經審理中交互詰問結 果，可認上訴人有交付30萬元予李麗華、李麗華已交付3 萬 元予康清良，而李麗華、康清良確有交付金錢予附表一所示 之人，為上開人等一致之證述，自難以其與相對人間所供細 節稍有不符，即認全無可採。審酌李麗華、康清良交付金錢 之對象不止一人，應以收受者所證較清楚明確為可採，因認 上訴人、李麗華、康清良交付賄款如附表一所示等情，尚非 無據，難認其採證違法。 ㈣檢察官依掌握之事證，於偵查中，就法律形諸明文之緩起訴 處分等對被告有利之規定，以適當方法曉諭，使其有邀合法 寬典適用之機會，均與刑事訴訟法及一般偵查規範無違，難 謂超越合法偵查作為之範圍。檢察官為附表一所示之人剖析 利害關係或告知法律規定，並未給予法律所不允許之利益， 有卷附筆錄可稽，自不在法律禁止之列，難認有使用不正方 式訊問之違法。上訴意旨徒憑主觀臆測檢察官以緩起訴誘使 附表一編號1 至4 、8 、9 所示之人認罪，非上訴第三審之 合法理由。 ㈤按審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在 客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制 ，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推 翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問 題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅 在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無 益之調查，自無違法可言。①刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。是應由主張有顯不可信情 況，例外無證據能力者，負舉證之責。原審以李順發、王昌 禹、劉陳香、羅來好在檢察官偵查中，具結後所為之陳述， 經其等於審判中到庭行交互詰問，完足人證調查程序，自得 為證據。上訴人既未能具體指出其等「如何受到檢察官誘導 訊問而為不實陳述，及筆錄如何漏未記載有利於上訴人部分 之陳述。」徒憑個人臆測、憑空質疑，聲請勘驗其等在檢察 官偵查中之偵訊光碟，認無勘驗調查之必要，否准其此部分 勘驗之聲請，已於判決內敘明其理由（原判決第43、51、63 至64、79至80頁）。至上訴人指出陳再德、郭順吉、康壹、 謝萬福偵訊筆錄有如何之違失部分，均經原審勘驗在卷，並 於判決內論述明白（原判決第56至57頁、67至69頁、83至86 頁、94至96頁、98頁）。②原判決附件一所示錄音譯文內容 ，係林欽堡律師當初為涉案到場之有投票權人為法律諮詢之 善意提醒，告知其等照實陳述，核無串證不法。而其等於第 一審審理時，經檢、辯交互詰問，對於法庭活動之發展，已 非林欽堡所能控制，況上訴人之辯護人於交互詰問前，已知 上開諮詢過程，亦未為彈劾詰問，原審認事證已臻明確，依 刑事訴訟法第196 條規定，無再次傳喚上開證人訊問之必要 ，而未依聲請再行傳喚訊問。③原審綜合卷內證據資料調查 結果，認事證明確，於判決內說明對於上訴人聲請調查之證 據未予調查部分，經合議庭評議結果，由審判長於105年 11 月25日審判期日，諭知不予勘驗錄音檔及不再傳喚其他證人 到庭作證之意旨及理由（上訴人及其辯護人對該項駁回證據 調查之裁定，並未表示意見，見原審卷四第59頁）。原判決 就依聲請而調查部分，已敘明其調查審酌及取捨之依據與理 由，對於未調查部分亦說明不予調查之理由（見原判決理由 說明）。乃事實審法院調查證據職權之適法行使，難認有調 查未盡或理由不備之違法。上訴意旨相關指摘，與卷證不符 ，非適法上訴第三審之理由。 ㈥沒收部分：①有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院已 改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費 失者為限，不再諭知共犯連帶沒收，乃本院最近統一之見解 。上訴意旨謂原判決主文、理由未載明共犯連帶沒收之旨於 法有違，顯係誤解。②原判決已說明，依刑法施行法第10條 之3 之規定，本件關於沒收不再適用選罷法之規定，應回歸 適用修正後刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收。再 原判決既認定上訴人與李麗華共同行賄附表一編號5 所示郭 順吉部分僅止於行求階段，郭順吉亦因無收賄犯意，經檢察 官為不起訴處分，此部分賄款仍屬供行賄所用，應依刑法第 38條第2項前段、第4項之規定沒收。除上開撤銷部分，核無 違誤。上訴意旨謂原判決沒收部分未適用特別法有違誤，自 非上訴第三審之合法理由。③扣案如附表十三編號16所示之 名冊、光碟，係上訴人委託劉宜珮製作，供發放賄款給附表 一編號1至10 所示選民之用，自屬上訴人所有，供犯罪所用 之物，原判決依刑法第38條第2 項宣告沒收，亦無不合（原 判決第122 頁）。上訴意旨有關此部分之指摘，與卷內資料 不符，亦非上訴第三審之合法理由。 肆、其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，或 原判決已明確論斷說明之事項，或不影響判決結果之枝節問 題，漫為指摘，均非上訴第三審之適法理由，其上訴（除前 開撤銷部分外）不合法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第395 條前段，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 王 敏 慧 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日