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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2196號 上　訴　人　洪舜揚 選任辯護人　林春榮律師 上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院臺中分 院中華民國105 年11月8日第二審判決（104年度上訴字第1504號 ，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4817、523 6、8307、8365、9391號，102年度調偵字第296號，103年度偵字 第816號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人洪舜揚上訴意旨略稱：㈠、證人即彰化縣線西鄉 「樺勝環保事業股份有限公司」（下稱樺勝公司）總經理陳 炳南（業經第一審判刑確定）於偵、審中，已陳稱：伊於與 上訴人初次接洽時，曾向上訴人表示，「土方細粒料」為該 公司之產品，並非廢棄物，可供作級配料使用等語；卷附樺 勝公司所開立之出廠證明，亦記載：「確實由本公司出廠之 廢鑄砂再利用後之產品土方細粒料供應」等文。是上訴人辯 稱：伊無清運事業廢棄物之犯意乙節，與卷內事證即無不符 ，原判決僅憑樺勝公司就上訴人載運每立方公尺之「土方細 粒料」即「無機性污泥」外出，須支付新臺幣（下同 ）200 元予上訴人，逕認上訴人之前開辯解不可採，即有認定事實 與卷內訴訟資料不符之違誤。㈡、樺勝公司於民國100年8月 29日檢附第1 次修正版之「事業廢棄物清理計畫書」，及彰 化縣政府函覆該公司之「再利用者登記檢核表」等資料，向 經濟部工業局（下稱工業局）申請核准，嗣該局以同年9月2 日工地字第00000000000 號函，答覆稱：該計畫書業經審查 核准，請依說明辦理等語；另依該計畫書所附之「主要產品 （副產品）種類及產量表」記載，樺勝公司獲准每月生產之 細料、粗料及廢鋼鐵數量，分別自6000公噸至25000 公噸不 等，但產出之無機性污泥，則無需清理，均由廠內再利用； 且該計畫書檢附之「其他非金屬礦物製品製造程序」及「廢 水處理程序」等流程圖，亦載明每月產出之11公噸無機性污 泥，均回收廠內再利用。可見樺勝公司自100 年9月2日以後 ，所產出之無機性污泥，確均重回製程，而無清運問題。再 依卷存樺勝公司之「事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯 單」所示，該公司自98年10月起，每月所產生或暫存之116. 78公噸無機性污泥，早在99年11月15日，即已委託金鑽環保 科技股份有限公司，轉送湧順發國際科技股份有限公司處理 殆盡；樺勝公司又自100年7月起，開始進行廠內再利用程序 ，致原所封存之無機性污泥，在同年9 月前即已全部清除， 嗣後每月如有該污泥產出，即予再利用；故迄至103年2月底 止，僅存留8.25公噸之無機性污泥，後並依檢察官指示，將 該污泥委外處理完畢。彰化縣環境保護局（下稱環保局）稽 查人員竟指該無機性污泥，無法為廠內再利用，應屬一般事 業廢棄物，且樺勝公司交由上訴人僱人載運出廠者，即係該 污泥等情，洵與前揭彰化縣政府函及工業局函所載內容不符 。況環保局人員於案發後，至彰化縣○○鄉○街段○○○○ ○ ○○○○號土地（下稱「第877等地號土地」），及坐落同鄉之 經濟部水利署第四河川局102 年「永興海埔地西堤（南段） 改善工程」（下稱「西堤改善工程」）工地採樣時，均未發 現有「泥」狀物，卷附「西堤改善工程」之督導報告亦載明 ：「填土材料疑似有夾雜類似廢鑄砂之再生後產品（砂石原 料）之情事」等語，足證本件上訴人自樺勝公司所載運者， 皆係砂石，而非「泥」狀物，當非原判決所認定之無機性污 泥。又依前揭計畫書所附流程圖顯示，樺勝公司每月最高僅 能產出11公噸之無機性污泥，原判決既認定上訴人自樺勝公 司運送該污泥之時間，計5 個月又6天，數量共5151.32（即 2085.22＋3066.1）立方公尺，如以每立方公尺泥土重1.6公 噸計算，合計約8242.112公噸，但樺勝公司在此期間，卻僅 能產出約57.2公噸之無機性污泥，互核數量差距甚大，益證 上訴人非載運樺勝公司之無機性污泥出廠。㈢、第一審係判 決上訴人所犯2 罪，應執行有期徒刑2年，緩刑5年，檢察官 又僅以第一審判決對上訴人之量刑偏輕為由，提起第二審上 訴；原判決既將第一審判決關於上訴人之罪刑部分撤銷，就 該部分改判定應執行有期徒刑1 年10月，即已認定檢察官就 上訴人部分之上訴，為無理由，上訴人復無不得諭知緩刑之 事由，卻未併為緩刑之諭知，顯已違反刑事訴訟法第370 條 所定「禁止不利益變更原則」。㈣、原判決事實認定上訴人 分別自102 年初起至同年4月17日止，及同年4月17日後某日 起至同年6月6日止，僱用不知情之成年司機，接續駕駛曳引 車前往樺勝公司廠區，各載運累計2085.22立方公尺及3066. 1立方公尺之無機性污泥，至「第877等地號土地」堆置，及 供「西堤改善工程」工地填土之用等情，係依憑卷附「載運 明細表」為其論據，但依該明細表記載，上訴人在前開期間 僱用司機所載運之砂土數量，卻僅共3735.81 立方公尺。是 原判決關於此部分事實之認定，亦有判決理由矛盾之違誤。 ㈤、依目前司法實務之見解，對各共同正犯犯罪所得之沒收 ，應以各自實際所得為限；關於貪污治罪條例圖利罪之所得 不法利益，亦係指行為人可領得之工程款，於扣除成本、稅 捐及其他費用後之餘額，足證犯罪所得之計算，應扣除成本 。另修正後刑法第38條之1第1項所稱「犯罪所得」，係指行 為人因犯罪而已經取得，且在法院為判決時，該所得仍屬於 犯罪行為人者而言，否則，即不得對該犯罪行為人諭知沒收 。原判決既認定上訴人係僱用司機載運前揭無機性污泥，而 非自行載運；上訴人及證人陳炳南又均陳稱：上訴人每自樺 勝公司載運1 立方公尺之「土方細粒料」，該公司須補貼上 訴人200元；上訴人復供稱：司機每載運1立方公尺之「土方 細粒料」，伊先給付該司機報酬130 元。是於計算本件上訴 人之犯罪所得時，應先自該200元中扣除130元之成本，原判 決卻謂：在計算前述犯罪所得時，不應扣除成本等語，復未 說明樺勝公司確已支付上開補貼予上訴人之憑據，非但理由 欠備，並與論理法則相悖。㈥、縱認上訴人有如原判決事實 欄一、㈡所指之違反廢棄物清理法第46條第4 款罪行，但該 罪名係指上訴人未依法取得許可文件，竟從事廢棄物之清除 、處理者而言，至於將廢棄物售與他人，則非該法條所稱之 清除、處理行為。原判決就上訴人之該部分犯行，卻併認上 訴人將取自樺勝公司之「土方細粒料」，以每立方公尺 130 元轉售予臺中市「明高工程股份有限公司」（下稱明高公司 ），俾供「西堤改善工程」填土之用，該130 元亦屬上訴人 之犯罪所得，復未敘述明高公司已支付該130 元之證據，逕 併予宣告沒收，於法尚有未合。㈦、環保局人員於102年4月 17日會同員警至「第877 等地號土地」稽查時，發現堆置該 處之物，外觀呈砂粒及塊狀等情，有該局同年5 月20日函在 卷可佐；證人即環保局人員楊欽華於原審中，亦證稱：伊於 同年6月6日前往「西堤改善工程」工地稽查時，該處土石比 一般正常的砂土還大等語。足見上訴人僱請司機駕駛曳引車 ，自樺勝公司所載運之物品，均未含有本案起訴書所指顆粒 小於62.5μm 之「泥」狀物，原判決對此有利於上訴人之證 據不予採納，又未說明，逕認上開司機自樺勝公司所載運者 ，確屬無機性污泥，顯屬理由不備云云。 三、惟查： ㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄一所載之犯行。因而撤銷第一審 關於上訴人部分之不當科刑判決，改判從一重論處上訴人犯 廢棄物清理法第46條第3 款之未經主管機關許可提供土地堆 置廢棄物罪刑（另想像競合犯同法條第4 款前段之未依規定 領有廢棄物清除許可文件而從事廢棄物清除罪），及犯同法 條第4 款前段之未依規定領有廢棄物清除許可文件而從事廢 棄物清除罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論 斷，亦俱有卷證資料可資覆按。 原判決併已載敘：⑴依憑上訴人坦稱：伊有將如原判決附表 （下稱附表）一、二所示之物料，分別運往「第877 等地號 土地」及「西堤改善工程」工地；證人陳炳南於偵查時，證 稱：樺勝公司將廠內沉砂池中之細粒料，抽至高壓縮機擠壓 後，流至沉砂池內之物，即是「土方細粒料」；證人即樺勝 公司廠長趙冠至於第一審中，陳稱：該公司實際製程最後階 段，係由沉砂池經過壓濾機，而產生「土方細粒料」；證人 即樺勝公司司機劉定睿於偵查中，證陳：將在公司水池內之 泥沙，抽到污泥機擠壓，即流出無機性污泥各等語；對照卷 附樺勝公司非金屬礦物製品製造程序圖、102年8月14日彰化 縣廢棄物清理稽查紀錄工作單及同日檢察官勘驗情形照片顯 示，樺勝公司生產之廢鑄砂等物料，係先經粗篩並進入震動 篩選機細篩後，再進入沉砂池，最終將池內污泥抽送至高壓 污泥處理機擠壓後，即產生無機性污泥等情，足認上訴人所 稱之「土方細粒料」，其實就是經過機器高壓擠壓，將污泥 與所含水分分離後，所產生之無機性污泥無訛；⑵依據證人 即環保局技士楊欽華、李春明、徐位宏、柯錫焙等於偵查或 原審中之證詞，暨卷附環保局102年1月18日彰環廢字第0000 000000號函及所附檢驗報告書、同年5月20日彰環廢字第000 0000000號函、同年6月26日彰環廢字第0000000000號函所載 ，系爭樺勝公司所稱「土方細粒料」，經先依外觀樣態、色 澤深淺、氣味差異、摻混情形，藉由身體五官體驗其物質特 性，再追查各該物質之來源是否與事業製程有關，最終將所 採樣品送交合格實驗室進行「毒性特性溶出程序」（TCLP） ，以資確認有無達到有害事業廢棄物之檢出標準，如何堪認 該「土方細粒料」係屬一般事業廢棄物；⑶依證人趙冠至、 環保局科長萬滋澤、工業局科長何怡明、工業局組員梁凱雯 及上準環境科技股份有限公司（下稱上境公司）人員吳曉窗 、黃皎椀、陳秋仲於偵查或第一審之證詞，參酌卷附樺勝公 司自94年至97年間及100年以後經工業局核准之廢棄物清理 計畫書與所附非金屬礦物製品製造程序圖、廢水處理程序圖 、檢察官於102年8月14日至樺勝公司勘驗所拍攝照片載示， 已足認定前開樺勝公司提出之廢棄物清理計畫書等文件，雖 經工業局委託上境公司完成審查，並由工業局函示核准，惟 觀察其審查過程，無非僅係透過質量平衡、技術可行等觀點 ，研判各清理計畫之合理性與合法性，但就樺勝公司事後是 否如各該清理計畫書所載，確未產生無機性污泥，或其產出 該污泥之數量，或已完全回收所產出之該污泥，均非僅憑1 次書面審查或廠區造訪，即可判定，仍應實際探究樺勝公司 有無將無機性污泥外運、堆置等情，方能謂其與實情相符； 且樺勝公司指稱：該公司已將無機性污泥完全回收，並投入 生產再利用云云，尚不足以擔保所述為真，亦不能據以推翻 該公司確有將無機性污泥堆置於廠區，及嗣以每立方公尺20 0元之代價，委託上訴人清除外運之事實；⑷根據卷附上訴 人於102年4月24日代表舜揚企業社與樺勝公司簽訂之買賣合 約書記載，上訴人每立方公尺須支付20元之對價，向樺勝公 司購買「土方細粒料」，此與上訴人、陳炳南所稱：樺勝公 司係以每立方公尺200元之費用，委託上訴人載運「土方細 粒料」即無機性污泥出廠等語，已有不合；上訴人於第一審 並直言：陳炳南於簽約當時表示，前開買賣合約書「表面上 」要寫，買賣及每立方公尺售價20元，但伊「實際上」未用 錢跟陳炳南購買「土方細粒料」等詞，顯見該合約書之簽訂 ，純係樺勝公司與上訴人為應付日後檢查之用，內容存有不 實，上訴人亦明知此情；另卷附上境公司於101年9月25日出 具之廢棄物樣品檢驗報告，雖顯示樺勝公司的相關檢驗合格 ，然該報告僅載認：樺勝公司委託他人清運的物品，其內所 含之六價鉻、銅、鉛、鎘、鋇、硒、銀等金屬成分，未超過 檢驗標準，非屬於有害事業廢棄物等情，非謂該物不屬於一 般事業廢棄物，況上訴人於102年年初接受樺勝公司的委託 ，代為清運無機性污泥，與出具前揭檢測報告之時間，已相 隔3個多月，該檢測報告所採樣本與上訴人受託載運之物品 ，是否同一，亦非無疑；又環保局人員於102年4月17日，會 同員警在「第877等地號土地」，發現上有堆置廢棄物後， 上訴人在接受員警詢問時，不僅佯稱：堆置該處之「土方」 ，係「北部的車輛載來的」等語，冀圖誤導員警追查之方向 ，復於員警探詢該「土方」來源之聯絡方式時，更以「人員 不詳」、「我沒法跟他們聯絡」云云搪塞，倘若上訴人確係 誤認樺勝公司委託其載運之物品，可供鋪設路面或填實窪地 之土石級配，因無違法疑慮，大可向員警指明該批「土石」 之真正來源，足徵上訴人確知其自樺勝公司載運之「土方細 粒料」，屬一般事業廢棄物無訛等旨。 茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗 法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為 具體之指摘。上訴意旨㈠、㈡、㈦關於此部分，仍執前開陳 詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面之說詞，對 原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項， 漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。 ㈡、刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但 因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此為「 禁止不利益變更原則」規定，惟若檢察官為被告之不利益上 訴，或第一審判決適用法條有不當而撤銷者，即無該原則之 適用。又緩刑之宣告，係屬事實審法院得依職權裁量之事項 ，尚不得以未宣告緩刑，而據為上訴第三審之理由。 本件除上訴人不服第一審判決，而上訴於第二審外，檢察官 亦以第一審判決僅對上訴人定應執行有期徒刑2年，緩刑5年 ，較類此情節之他案主嫌所量定的刑為輕，與罪刑相當原則 有違等理由，為上訴人之不利益提起上訴。原審復以第一審 判決適用法條不當等原因，對關於上訴人部分撤銷改判，自 無「禁止不利益變更原則」之適用。況原判決僅量定上訴人 應執行有期徒刑1年6月，就刑度而言，並無較第一審判決為 重。原判決理由又已說明：上訴人於警詢及偵查中，均曾掩 飾其所載運的無機性污泥，係來自樺勝公司之事實，迨至原 審，仍辯稱其欠缺廢棄物之認識，皆未坦承犯行，且其於遭 警查獲如原判決事實欄一㈠所示之犯行後，猶再犯如該事實 欄一㈡所示之罪行，足徵上訴人心存僥倖，一再以身試法， 第一審判決未能詳酌及此，遽認上訴人以暫不執行刑罰為適 當，而諭知緩刑，其適用法律，未見妥恰等語，所為論述， 經核於法尚無違誤。上訴意旨㈢指稱：原判決未併為緩刑宣 告，顯違反「禁止不利益變更原則」云云，洵非適法之上訴 第三審理由。 ㈢、依卷附樺勝公司之退料運送單及載運明細表等資料所示，上 訴人於102年年初起至4月17日止，及同年4 月19日起至6月6 日止，確分別僱用司機駕駛曳引車，接續自樺勝公司載運「 土方細粒料」即無機性污泥出廠，數量合計各為2580.22 立 方公尺及3066.1立方公尺（見偵字第4817號卷第2宗第175至 177 頁、第195至199頁）。原判決於援引前開資料，作為認 定上訴人在前揭期間載運樺勝公司無機性污泥出廠數量之證 據時，雖僅記載該載運明細表與該表的卷宗出處，而漏未敘 及前開退料運送單，但由如附表二「洪舜揚自樺勝公司載運 之無機性污泥數量」表之「日期」欄為「102年5月13日至27 日」，及該期間之載運「總米數」欄記載「1988」等情，恰 與該退料運送單上載內容相符觀之，可見原判決關此部分， 應係文字之漏載、誤寫，於判決本旨不生影響，且原審仍可 依司法院釋字第43號解釋意旨，以裁定就此為更正，即難謂 有上訴意旨㈣所指之判決理由矛盾。 ㈣、刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原 則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發 還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總 額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1 第1 項的立法說明五、㈢謂：「依實務多數見解，基於澈底 剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均 應沒收。」明白揭示採取總額原則。又因犯罪所得之沒收， 性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，從而，法院計算 犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據， 為相當之說明，即不能遽指為違法。 原判決已說明：依憑上訴人及證人陳炳南於警詢、偵查時之 陳述，佐以前開樺勝公司退料運送單及載運明細表等資料之 記載，上訴人既未依規定取得廢棄物清除、處理許可執照， 本不得為本案之廢棄物清除、處理行為，竟非法清除樺勝公 司之一般事業廢棄物，或未經主管機關許可，提供土地堆置 該廢棄物，或將該廢棄物轉售予明高公司，供回填「西堤改 善工程」工地之用，其因此所得之報酬、對價，合計各41萬 7044元、101萬1813 元，均屬犯罪所得，皆應依刑法第38條 之1第1項規定，宣告沒收，且不應扣除成本，辯護人辯稱： 計算上開犯罪所得，應扣除僱用司機費用之成本云云，即與 法律規定不符，不足採取等情，所述經核於法尚無不合。上 訴意旨㈤仍執陳詞，再為同上之辯解，亦難謂係合法之第三 審上訴理由。 ㈤、依第38條之1第4項規定，所稱犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。 原判決就上訴人之前開犯罪所得，雖疏未說明如何認定樺勝 公司、明高公司已交付報酬或對價予上訴人之憑據，然不論 該2 公司已否交付各該報酬或對價予上訴人，原判決均依上 開規定宣告沒收，經核其結論於法尚無不合。上訴意旨㈤、 ㈥關於此部分所指，不無誤會。 ㈥、至上訴人其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之 適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係 合法之第三審上訴理由。 ㈦、綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日