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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2352號 上　訴　人　蘇國興 上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國10 6年4月20日第二審判決（106年度上訴字第212號，起訴案號：臺 灣臺南地方法院檢察署105年度偵緝字第379號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人蘇國興有原判決事 實欄所載於臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字823號妨 害風化案件（上訴人涉嫌妨害風化部分業經檢察官為不起訴 處分），於偵查中就該案共同正犯賴○宇（亦經檢察官為不 起訴處分）涉案情節為證時，對於案情有重要關係事項，有 具結後虛偽證述之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人 以犯偽證罪，處有期徒刑4 月之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。 二、上訴意旨略以： （一）本件檢察官於偵查中雖告知上訴人有拒絕證言之權，但未 詢問上訴人願不願意作證，致上訴人沒有機會釋明拒絕作 證原因，亦無機會與能力判斷何時該拒絕證言，已侵害上 訴人同具犯罪嫌疑人身分之緘默權，有違刑事訴訟法第95 條規定；檢察官偵查方式甚多，傳訊共同被告為證，本非 必要，原判決就此違法取得之證據，亦未依刑事訴訟法第 158條之4規定加以權衡，有適用法則不當及理由不備之違 法。 （二）上訴人於民國103年5月5 日係經以被告身分被傳喚到場， 檢察官於當日以被告身分訊問上訴人後，立即轉換為證人 身分訊問，違反刑事訴訟法第175 條規定；則原判決於此 亦未依刑事訴訟法第158條之4權衡上訴人之人權保障與檢 察官偵查手段，何者為重，即採為論罪之證據，有理由矛 盾及不備之違法云云。 三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘 其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證 據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未 違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之 理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由 。再按，刑事訴訟法第181 條免於自陷入罪之拒絕證言權， 旨在保障證人不自證己罪或使與其有一定身分關係者入罪之 權利，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不 利於己或與其有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境。為 確保證人此項拒絕證言權，同法第186條第2項規定法院或檢 察官有告知證人得拒絕證言之義務。又刑事訴訟法第181 條 所定免於自陷入罪之拒絕證言權，與同法第180 條所定一定 身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟 當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言 者不同，必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證 言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身 分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須接受訊 問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，其拒 絕證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，由審判長 、受命法官或檢察官決定；證人自無得於為證之初，即泛以 陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由， 概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。故倘法院或檢察 官經依刑事訴訟法第186條第2項規定，明確告知證人有第18 1 條之情形，得拒絕證言，命其具結作證，即生具結之效力 ，而無於為具體問題之訊問或詰問之前，即詢問證人是否概 括行使免於自陷入罪之拒絕證言權之依據。原判決已依憑上 開妨害風化案件卷附103年5月5 日訊問筆錄所載檢察官業已 告知上訴人為證時，有刑事訴訟法第181 條得拒絕證言之權 ，並經上訴人明確表示知悉此一規定，而朗讀結文具結作證 等情，說明上訴人所辯檢察官未詢問其是否願意作證云云， 無可採信。已依憑卷證資料，加以指駁說明。所為論斷，核 無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨㈠指摘原 判決有適用法則不當或理由不備之違法，自非上訴第三審之 合法理由。 四、又具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及 互為證人之身分，倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊 問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義 務，使該被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各 該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官 此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。稽之卷 內資料，上開妨害風化案件偵查中，檢察官雖以被告身分傳 喚上訴人到庭，然係分別訊問其本身所涉犯罪嫌疑及使其就 共同被告涉案情節為證，且均各別踐行前揭告知義務明確， 同有前揭訊問筆錄可為依據，並無上訴意旨㈡所指違法取證 之可言。上訴人未於原審審理中就此部分有所抗辯，原判決 乃未加以說明，自無理由矛盾或不備之違法。上訴意旨執此 指摘，亦難認係第三審上訴之適法理由。 五、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 黃 斯 偉 法官 彭 幸 鳴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 7 月 14 日