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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2484號 上　訴　人　臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳育霖 選任辯護人　蔡坤旺律師 上　訴　人 即　被　告　汽巴嘉基國際有限公司 代　表　人　吳育誠 上　訴　人　瑞泓生技有限公司(原名慶丰生技有限公司) 代　表　人　張益瑞 上列上訴人等因被告等違反農藥管理法案件，不服智慧財產法院 中華民國106年4月6日第二審判決（105年度刑智上訴字第 19 號 ，起訴及追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字 第6510號、103年度偵字第225、916、1937、4235 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、吳育霖部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人吳育霖有原判決事實所載之 犯行，因而撤銷第一審關於吳育霖部分之不當科刑判決，依 想像競合犯關係，從一重改判論處吳育霖共同犯修正前農藥 管理法第47 條第1項之輸入偽農藥罪刑。已詳述認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。 (一)檢察官上訴意旨略以：1、原審判決關於起訴書附表 ( 下稱 附表)3所示之物，係被告汽巴嘉基國際有限公司、吳育霖所 有供加工偽農藥所用或預備加工偽農藥所用之物品，原判決 未予宣告沒收，僅於判決書七、沒收部分（四）敘明：「其 餘眾多扣押物究係何人所有及與本案犯罪有何關係，未經檢 察官敘明，自不得逕予宣告沒收。」（詳原判決第37頁第11 -13行）。然附表3所示之物已詳細記載查扣日期、處所、物 品名稱及數量，關係該等物品究可否認定被告汽巴嘉基國際 有限公司、吳育霖所有供加工偽農藥所用或預備加工偽農藥 所用之物品，是否應依刑法第38條第1項第2款規定，併為沒 收之宣告，自應依職權查證明白。原判決就此俱未調查、認 定，致此部分之事實不明。應認判決違背法令。2、 被告吳 育霖前於民國98 年間，因違反農藥管理法等罪經檢警查獲， 由臺灣臺中地方法院 (下稱臺中地院) 檢察署檢察官提起公 訴，經臺中地院於103年8月26日以103年度智訴字第5號判決 「被告吳育霖有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算 1 日並宣告緩刑2年 」。其竟不思悔改，利用三方貿易迂迴手 段，自101年間起，分13次自大陸地區非法輸入高達154公噸 49公斤之偽農藥成品至臺灣境內，污染國土、危害社會大眾 健康甚鉅。本案於103年3月24日已繫屬臺灣苗栗地方法院審 理，嗣經檢察官及被告上訴，復於105年7月19日繫屬智慧財 產法院審理，在智慧財產法院判決前，吳育霖已經受有期徒 刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。原審法院以被 告吳育霖雖前經臺中地院103年度智訴字第5號判決有期徒刑 6月，得易科罰金，並宣告緩刑2年，上開緩刑業於105年9月 28日期滿未經撤銷，依法刑之宣告失其效力，竟於本案再度 諭知被告緩刑5 年。揆諸前揭說明，原審法院判決被告吳育 霖有期徒刑2年，並諭知緩刑5年，緩刑之諭知有違最高法院 54 年台非字第148號判例，於法不合。 (二)吳育霖上訴意旨略以：1.原判決關於農藥管理法第7條第1款 「未經核准擅自製造、加工或輸入」及同法第7條第3款「抽 換國內外產品」屬偽農藥之規定，有適用法則不當之違誤。 2.原判決未說明何以命吳育霖向公庫支付高達新臺幣300 萬 元之公益金，有理由不備之違法，更違反憲法比例及公平原 則云云。 三、刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官對於沒收之前提事實即 被告之違法行為，應負提出證據及說服之實質舉證責任，至 於犯罪工具、產物及犯罪所得是否沒收，事實審法院固得補 充調查證據及綜合評價相關證據而為認定，究仍不能解免檢 察官應負之主張或舉證責任。如檢察官未盡其主張或舉證責 任，亦從未主張被告使用何物供犯罪所用，法院即無接續檢 察官應盡之責任而依職權調查之義務，檢察官自不能反執以 指摘法院調查未盡；況是否依刑法第38條第2 項規定沒收， 法院仍有審酌之職權，非必為沒收之諭知。本件檢察官起訴 書並未敘明吳育霖就其附表3 之物品，係如何使用或作犯罪 預備之用或屬犯罪所生之物，亦不曾具體主張或舉證證明之 ；且於起訴時亦僅請求就附表3或附表3之1 所示之偽農藥由 中央之主管機關沒入，對其餘物品均未請求法院宣告沒收之 ，檢察官既未對被告是否使用何物品供犯罪所用之事實舉證 ，法院並無主動依職權調查之義務。而第一審判決對起訴書 附表所載之物品，未諭知沒收部分，業已敘明: 「其餘眾多 扣案物究係何人所有及與本案犯罪有何關連，未經檢察官敘 明，自不得逕予宣告沒收。」等由 (見第一審判決第31頁第 11 至12行)。檢察官上訴後，仍未具體敘明及舉證上開部分 如何與本案犯罪具關連性；再檢察官於原審辯論終結前，亦 表示並無其他證據事項請求調查 (見原審卷二第267頁)，原 判決因認附表3 部分檢察官未善盡舉證責任，未依上開規定 諭知沒收，尚難指為違法。 四、緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力 ，刑法第76條前段定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒 刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74 條第1款所規定之緩 刑條件，並無不符。查本件原判決以吳育霖前雖因偽造文書 等案件，由臺中地院以103年度智訴字第5 號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1 日，緩刑2年確定， 但上開緩刑於105年9月28日期滿未經撤銷，依刑法第76條前 段之規定，其刑之宣告失其效力，有卷附之吳育霖前案紀錄 表在卷可按，且其犯後坦認犯行，並與下游廠商達成和解， 經如何審酌吳育霖之情節，認所宣告之刑以暫不執行為適當 ，因予宣告緩刑5 年，已詳敘其理由，經核於法尚無違誤。 至檢察官上訴理由所引本院54年台非字第148 號判例意旨， 僅指前案受有期徒刑以上刑之宣告確定者而言，與本件前案 受有期徒刑之宣告併諭知緩刑，且於緩刑期滿，而緩刑之宣 告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力之情形不同，自不得執 以指摘原判決違法。 五、原判決已敘明吳育霖所進口之農藥產地為大陸、印度，其未 曾取得該地區農藥許可證，自不該當於情節較輕僅處以行政 罰之「抽換國內外產品」行為態樣，而應論處輸入偽農藥罪 之理由(原判決第19至23頁)，並無上訴意旨所指適用法則不 當之違誤情形。 六、刑之量定及因緩刑應向公庫支付一定之金額，係屬事實審法 院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌 刑法第57條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或 濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之 理由。本件原判決已詳予說明審酌刑法第57條各款所列情形 （包括吳育霖上訴意旨所指因緩刑應向公庫支付公益金）， 為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰及諭知因緩刑應 向公庫支付之金額，與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。再各案犯罪 情節不同，不能比附援引，吳育霖上訴意旨並援引他案判決 ，此指摘原判決不當，亦無可取。 七、吳育霖及檢察官就關於輸入偽農藥罪、行使偽造私文書部分 之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認與輸入 偽農藥罪、行使偽造私文書罪具想像競合犯關係之刑法第21 6條、215條行使業務登載不實文書罪、第255條第2項之販賣 虛偽標記之商品罪及修正前第339 條第1項、第3項之詐欺取 財既遂及未遂罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1款、第4款所 列之不得上訴於第三審法院之案件，且第一審及原審就該第 1款部分，均作有罪判決，參諸司法院釋字第752號解釋，輸 入偽農藥、行使偽造私文書等罪部分之上訴為不合法，無從 為實體上審理，已如前述，對於不得上訴於第三審法院之行 使業務登載不實文書、販賣虛偽標記之商品罪及詐欺取財既 遂及未遂等罪部分，自無從併為實體上審判，亦應從程序上 予以駁回。 貳、汽巴嘉基國際有限公司、瑞泓生技有限公司部分 一、按刑事訴訟法第376條第1款及第2 款所列各罪之案件，經第 一、二審均判決有罪者，不得上訴於第三審法院。參諸該 2 款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。 二、原判決以上訴人即被告汽巴嘉基國際有限公司、上訴人瑞泓 生技有限公司之法人之從業人員因執行業務，犯修正前農藥 管理法第47條第1項之輸入偽農藥罪，依同法第49 條規定， 對該2公司科以同法第47條第1項之罰金刑，此部分係專科罰 金之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依首開說明 ，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，汽巴嘉基國 際有限公司、瑞泓生技有限公司猶提起上訴，檢察官亦對其 中汽巴嘉基國際有限公司提起上訴，均顯為法所不許，應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 法官 陳 世 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 9 月 4 日