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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第280號 上　訴　人　徐正男 選任辯護人　黃厚誠律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分 院中華民國105 年9 月14日第二審更審判決（104 年度重上更㈠ 字第35 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98 年度偵字第 3365、4408、14736 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認定上訴人徐正男有如原判決犯罪事 實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分 （即如其判決附表一編號1 至3 、5 、6 所示）之科刑判決 ，改判仍論處上訴人共同犯公務員對主管事務圖利罪刑（共 5 罪，詳原判決附表一編號1 至3 、5 、6 所示）。已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由； 且就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論 述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法 令情形存在。 三、上訴意旨略以：㈠、由民國98年3 月3 日證人鄭○忠警詢之 勘驗筆錄中，鄭○忠共有13次強調「百順我做1 件而已」， 辯護人以之為對檢察官後續以該調查筆錄為訊問內容之彈劾 證據，原審不採信也未審酌，更未於理由中交代，顯有理由 不備之違法；況鄭○忠於98年3 月3 日由調查員吳景文詢問 所製作之筆錄，經勘驗結果已被認定為調查員自唸與繕打之 筆錄，屬公務員違法情事，原審就此彈劾證據卻未審酌及交 代。且原判決既認鄭○忠98年3 月3 日及證人賴振忠98年 8 月5 日之調查筆錄與勘驗錄音內容不符，無證據能力，卻又 引其已認記載不符之2 份調查筆錄，為鄭○忠98年3 月3 日 及賴振忠98年8 月5 日之主動至地檢署或調查站就訊之憑據 ，而認具有憑信性，理由顯已前後矛盾。㈡、鄭○忠於98年 2 月17日在調查站時未提及有送回扣予上訴人，且供稱不清 楚公所人員知渠借牌否，更明稱沒有公所相關人員收受好處 ，卻又於同年3 月3 日指上訴人內定其為得標廠商，並收取 回扣云云，已與之前陳述不符而有瑕疵；況鄭○忠所供述係 上訴人主動聯絡其前往鎮長室乙事，業經證人楊淑芳證稱95 至97年間均未見過鄭○忠曾進入鎮長室，亦可稽鄭○忠供述 之不實；再者，鄭○忠坦承有與其他廠商共組圍標集團，由 廠商間相互協議互為陪標，非公所指定或內定得標廠商之情 事，亦有其他廠商負責人郭明郎、徐英嘉等人之供述為佐， 是鄭○忠指上訴人有內定及圖利廠商之陳述，顯非事實。㈢ 、證人曾永諺於第一審審理時證稱，據其了解鎮長有去找廠 商，但其未實際見聞，亦稱對檢察官起訴之犯罪事實認罪是 因為當時被羈押，其只是承辦人，很多事情都不知道，無其 他確切資料可以讓其相信有參與虛偽比價等情，故曾永諺所 稱內定廠商僅係其所推測，顯為其個人推測之詞；又據曾永 諺在被羈押前於98年2 月17日調查及訊問筆錄，顯未供述上 訴人有圖利廠商之犯行，然曾永諺於遭羈押後，為藉由邀得 交保及減刑，而改翻異前詞，稱上訴人有內定及圖利廠商等 情，足認其為求自保而為不實之陳述；況曾永諺所供述上訴 人口頭告知有指定廠商之「蚶寮等里路面改善工程」及洪連 標告知被指定之「番子寮搭建垃圾車停車場工程」，均經法 院判決認除共同被告曾永諺之自白外，無其他補強證據得以 補強曾永諺之指證與事實相符，且檢察官亦無提出其他適合 於證明上訴人此部分犯罪事實之積極（補強）證據，故經第 一審法院為上訴人無罪之諭知，顯然該判決亦認曾永諺之自 白，無補強證據得以補強其所指證上訴人內定及圖利廠商之 犯行，卻一方面認得採為圖利鄭○忠犯行之依據，理由相互 矛盾，難認其採證適法。再曾永諺於偵查時證稱上訴人會依 據伊的建議名單圈選指定的3 家廠商，或直接批示由伊所建 議的廠商；卻於審判中具結證述偵查時係因被羈押，心情不 好，實際上洪連標跟鄭○忠都不會拿陪標廠商的名單給伊， 只會直接拿給鎮長等語，顯見曾永諺於偵、審之陳述不一， 係為免身陷囹圄始指證上訴人，並藉此邀得自己之交保及減 刑，其證述顯不符實；另曾永諺指其認為上訴人應事前已指 定得標廠商，惟上訴人未告知伊。然證人陳新振於偵、審具 結均證稱係曾永諺告知伊自行計算投標金額，若划得來就做 等，則若有如曾永諺所稱上訴人於開標前即已內定得標廠商 ，為何不是通知陳新振為內定得標廠商，而係要陳新振自行 計算投標價額，並依正當比價程序得標，益徵曾永諺所稱指 定云云，顯然不符實情；此外由共同被告曾永諺對於其不清 楚之標案工程，仍執意認罪，顯欲以均認罪之事由求為減輕 其刑，然其供述既無補強證據予以補強（證明），又與事實 不符，實難採為不利上訴人判斷之依據。則本件原判決認上 訴人與曾永諺共同圖利鄭○忠，並無客觀事證，僅係擷取鄭 ○忠及曾永諺間有瑕疵且反覆之自白認定犯罪事實並互為補 強，而無其他補強證據，有利部分亦不交代為何不採之理由 ，顯有判決不適用法則及理由不備之違法。㈣、又證人曾永 諺98年2 月27日、98年3 月6 日之調查筆錄，係已被原審認 定係製作不實筆錄內容之調查員吳景文所訊問之調查筆錄， 上訴人之辯護人於原審行準備程序時，即具狀請求原審勘驗 該等調查筆錄，以作為彈劾證據使用，然原審卻以該等調查 筆錄與審判中陳述不符，無證據能力，已排除作為認定上訴 人本件犯罪事實之證據，自無再加以勘驗之必要為由，否准 該筆錄勘驗之聲請，實係以未經勘驗之筆錄即認證人曾永諺 先前陳述與審判中陳述不符，有判決理由前後矛盾之違法； 況一般訊問程序，多係由調查員訊問後將筆錄交於檢察官依 調查筆錄複訊，則不論證據能力有無，該勘驗內容均可為彈 劾證人曾永諺事後筆錄記載之真實性，依刑事訴訟法第 163 之2 條規定，本件應非不能調查，亦無不必要之情形，原判 決顯係適用法規不當、理由不備，當屬違背法令等語。 四、惟查： ㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判中死亡 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於偵查中（經具 結）向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第15 9 條之3 第1 款、第159 條之1 第2 項均有明文之規定。該 第159 條第1 項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定 犯罪事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則，而第 159 條之1 以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下 ，肯認傳聞證據具有證據能力之例外。又按被告以外之人於 檢察官偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認 該偵訊程序已恪遵相關法律規範，而與刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定有間。惟被告以外之人，在偵查中未經具 結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳 述，衡諸其等於警詢所為之陳述，雖無須具結，然於具有「 特信性」、「必要性」時，仍得作為證據，則若謂偵查中未 經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如於警詢所為 之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結 所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性 」時，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一 法理，應例外認為有證據能力，此為本院一致之法律見解。 原判決就本件被告以外之人於審判外之陳述，已分別依其作 成之情況、內容與關聯性，說明鄭○忠98年2 月17日、98年 3 月3 日之警詢筆錄、賴振忠98年8 月5 日警詢筆錄、曾永 諺之歷次警詢筆錄均無證據能力；而原審法院上訴審勘驗鄭 ○忠98年3 月3 日警詢錄音所製作之勘驗筆錄、勘驗賴振忠 98年8 月5 日警詢錄音所製作之勘驗筆錄、及鄭○忠、曾永 諺於偵查中所為供述未經具結者，與鄭○忠偵查中已經具結 之供述，均有證據能力等，於理由說明甚詳（見原判決理由 壹、二之㈠至㈤）。經核原判決認定上揭各供述證據有無證 據能力，並無違證據法則之情形。上訴意旨㈠仍就上揭鄭明 忠、賴振忠警詢、偵查中陳述證據能力之問題，徒憑己見， 任意加以爭執，要非上訴第三審之適法理由。 ㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證 述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理 法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前 後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時， 當然排除其他部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然 結果。原判決認定上訴人有上開共同犯公務員對主管事務圖 利犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承其於95年3 月1 日 至99年12月24日止，擔任改制前臺南縣佳里鎮公所鎮長，負 責綜理該公所業務，對於該公所辦理限制性招標之公共工程 ，擁有指定參與比價廠商之權限；共同被告曾永諺則自88年 間起擔任佳里鎮公所總務，負責該公所公用工程採購行政招 標及發包等業務，2 人均為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員，且佳里鎮公所於95年 7 月至97年4 月間所辦理如原判決附表一編號1 至3 、5 、 6 所示公共工程指定參與比價之廠商組合，均係其親自核定批 示等之事實），證人曾永諺、鄭○忠、陳永祥、陳新振、徐 英嘉、洪瑞楠、洪連標、賴振忠、鄭雅玲、陳信宏等之證述 ，與卷附有上訴人批示之交辦工作登記表暨廠商名單及上開 如原判決附表一編號1 至3 、5 、6 各工程之佳里鎮公所內 部簽呈、開（決）標紀錄表影本、行政院公共工程委員會10 1 年5 月11日工程技字第00000000000 號函等資料，及扣案 調查站於98年2 月17日在全祥土木包工業執行搜索時當場查 扣之工程雜記簿、漢威營造有限公司之公司章暨負責人劉錦 堂私章等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認 事之心證理由。並敘明：⒈由證人鄭○忠、曾永諺之證述足 見上訴人經辦如原判決附表一編號1 至3 、5 、6 所示5 件 公共工程之採購，均係事先指定由鄭○忠承作，方交由總務 曾永諺辦理各項工程之招標及發包事務，且上訴人就限制性 招標指定得標廠商之作法，為收受比價通知之多數廠商所知 悉，而形成一定之默契，無論是鄭○忠自行安排陪標廠商， 或由曾永諺安排陪標廠商，均會達成上訴人就限制性招標工 程內定得標廠商，而不為實質上價格競爭之目的。另由證人 百順營造有限公司負責人陳永祥、大承土木包工業負責人徐 英嘉、偉聖土木包工業負責人洪瑞楠與其叔洪連標、復久益 營造負責人陳新振、全祥土木包工業會計鄭雅玲之證述，亦 可見其他廠商均僅陪標性質，不具投標真意，徒具比價之形 式，未生實質比價競標之結果甚明。⒉上訴人之辯護人雖主 張共同被告曾永諺不利於上訴人之證述除無補強證據予以佐 證外，更與事實不符，有矛盾、瑕疵之處，無足作為上訴人 不利判斷之依據云云。惟證人曾永諺就本件上訴人共同圖利 鄭○忠犯行所為之指證，有上述補強證據足資佐證，且其等 證詞均互核相符，足認本件曾永諺之證詞並無與事實不符或 矛盾之處，亦非僅以證人曾永諺之單一指證，認定上訴人本 件圖利犯行，是辯護人此部分之主張，委無足採。⒊上訴人 之辯護人固援引鄭○忠供證其不了解上訴人、曾永諺是否知 悉其借牌投標等情，主張鄭○忠前後供證矛盾云云。惟鄭明 忠上開證詞與曾永諺證稱原判決附表一編號1 至3 、5 、 6 所示工程實際上由鄭○忠以全祥土木名義或向他人借牌得標 承作乙節不符，是否為實情，已有疑問；況上開設題係詢問 鄭○忠對他人（按即上訴人、曾永諺）主觀認知之瞭解情況 ，而他人之主觀認知倘未以言語明確告知，非鄭○忠所能確 知或臆測，則其回答「不了解」等語，並未違背常理；且上 訴人為招標單位主事者，本毋須探知或瞭解承包商實際經營 情況，對鄭○忠如何取得其他廠商名義投標之細節未予細究 或探問，尚符事理之常，要難謂鄭○忠其前後供述有何矛盾 之處各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推 理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決已就證 人鄭○忠、曾永諺所為之證言，予以取捨，為證明力之判斷 ；原審亦非僅憑證人曾永諺之證言，即為上訴人有本件犯行 之認定，就前揭上訴人批示之交辦工作登記表暨廠商名單及 本件各工程之佳里鎮公所內部簽呈、開（決）標紀錄表影本 、行政院公共工程委員會函等相關卷證資料，及上列證人等 之證言，均詳予審酌、判斷。並無上訴意旨所指調查未盡、 判決理由不備或理由矛盾等違法情形。上訴意旨㈡、㈢係就 原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，或 以自己之說詞或持不同之評價而為指摘，均非適法之第三審 上訴理由。 ㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具關 聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定， 若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據 再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查 ，無違法可言。而按學理上所稱彈劾證據，係指由辯方提出 ，用供削弱、推翻或否定控方所舉證明被告犯罪的證據，此 項彈劾證據，雖然不以具有證據能力者為限，但其是否真能 削弱、推翻或否定控方所舉證據，仍應依客觀存在的經驗法 則、論理法則而為判斷，絕非僅憑辯方主觀、片面主張，就 加採納、判決被告無罪。易言之，彈劾證據可否採納，屬法 院對於證據取捨的職權判斷事項，倘彈劾證據無法削弱、推 翻或否定控方所舉的積極、確切、有力證據，法院自可不加 採納。本件原判決已敘明同案被告曾永諺98年2 月27日、98 年3 月6 日之2 份調查筆錄無證據能力，已排除作為認定上 訴人本件犯行之證據，自無再加以勘驗之必要，而駁回上訴 人勘驗該等筆錄光碟之聲請，此為事實審適法之職權裁量。 且原審審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證 據請求調查？」，被告僅答：「請鈞院還給我一個清白」、 辯護人則答稱「無」（原審卷第459 頁），顯認無再為其他 調查之必要，原審以該等部分事證明確，未為其他無益之調 查，不能指為違法。上訴人於上訴本院時，始指摘原審有此 部分調查職責未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，上 訴意旨㈣亦非合法之第三審上訴理由。 ㈣綜上，上訴人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第 三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 29 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 12 月 6 日