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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第289號 上　訴　人　莊婉均 選任辯護人　陳尹章律師 　　　　　　高明哲律師 　　　　　　葉蓉棻律師 上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 105 年8 月30日第二審更審判決（103 年度金上重更㈠字第17號 ，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第168 號， 99年度偵字第10943 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其事實欄二之㈠、㈡、㈣、㈥、㈧、、論罪部分 撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分（即原判決事實欄二之㈠、㈡、㈣、㈥、㈧、 、部分）： 本件原判決認定上訴人莊婉均係以華夏投資股份有限公司（下稱 華夏公司）法人董事代表身分，於民國95年5 月8 日，經中央電 影事業股份有限公司（下稱中影公司）第42屆董事會第4 次董事 會議通過，擔任該公司副董事長（嗣於95年7月14 日經阿波羅投 資股份有限公司〈下稱阿波羅公司〉指派為中影公司法人董事代 表），而中影公司董事長蔡正元當時因擔任立法委員，事務繁忙 ，遂將中影公司大、小章交由上訴人保管，授權其負責處理中影 公司一般例行性業務及監管該公司財務部，迄同年 9月11日經中 影公司解除其副董事長職務為止；在其前揭任職期間，有如原判 決事實欄二之㈥、㈧、所載，或與潘于台，或與潘于台及張有 諒共同故意遺漏會計事項不為記錄，致使中影公司財務報表發生 不實之結果、行使偽造取款憑條及向銀行詐取財物之犯行，因而 撤銷第一審關於上述3 罪部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯 關係從一重論上訴人以共同行使偽造私文書共3 罪，分別處有期 徒刑1年、有期徒刑2年2月及有期徒刑1年6 月，其中如原判決事 實欄二之㈥、部分所犯之2 罪，復依中華民國九十六年罪犯減 刑條例相關之規定減刑，前者減為有期徒刑6 月，並諭知易科罰 金之折算標準，後者減為有期徒刑9 月；另認定上訴人有其事實 欄二之㈠、㈡、所載與潘于台及張有諒共同基於概括之犯意， 連續多次故意遺漏會計事項不為記錄，致使中影公司財務報表發 生不實之結果、多次行使偽造取款憑條，及多次向銀行詐取財物 之犯行，因而撤銷第一審關於此3 罪部分科刑之判決，改判依刑 法修正前牽連犯及連續犯關係從一重論上訴人以共同連續行使偽 造私文書罪，處有期徒刑2年2月；復認定上訴人另有如其事實欄 二之㈣所載與潘于台共同業務侵占、故意遺漏會計事項不為記錄 ，致使中影公司財務報表發生不實之結果，及行使偽造擔保放款 借據及質權設定通知書，暨以詐術使銀行將本人之財物交付，其 犯罪所得達新臺幣1 億元以上之犯行，因而撤銷第一審關於該罪 部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以共 同以詐術使銀行將本人之財物交付，其犯罪所得達新臺幣1 億元 以上之罪，處有期徒刑3年8月；固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據 ，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實 ，翔實記載，然後說明其憑以認定之證據及理由，並使其事實與 理由之間彼此互相契合，方為合法。又公司之財務報表所表彰之 資訊，係公司整體之營運及財務狀況，倘編製報表者故意不據實 將公司之營運及財務狀況記錄於該公司相關財務報表上，而以不 正當之手段（例如虛報、隱匿或假造等）以掩飾真實情況，勢必 嚴重影響該公司股東、債權人、社會投資大眾及其他依法使用該 公司報表者之權益。故商業會計法第71條第4 款規定：「故意遺 漏會計事項，不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」。惟 該罪之成立，係以故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發 生不實之結果為要件。而所謂「財務報表」，依同法第28條第1 項規定，分為⒈資產負債表。⒉損益表。⒊現金流量表。⒋業主 權益變動表、累積盈虧變動表或盈虧撥補表。⒌其他財務報表等 5種。原判決認定上訴人自95年5月30日起，至同年8 月25日為止 ，支出中影公司資金而不據實記錄於該公司相關帳冊部分（即原 判決事實欄二之㈠、㈡、㈣、㈥、㈧、、所載部分），均係 犯商業會計法第71條第4 款故意遺漏會計事項不為記載，致使財 務報表發生不實之結果罪（見原判決第85頁倒數第14行至倒數第 7行、第86頁倒數第3行至第87頁第5 行）。然其對於上訴人前揭 不據實將支出資金記錄於中影公司相關帳冊之行為，究竟有無致 使中影公司何項「財務報表」發生不實結果，以及其不實之具體 情形如何等攸關上述罪名成立之重要構成要件事實，並未於判決 內詳加認定記載明白，亦未敘明其憑以認定之依據，遽論以上述 罪名，已嫌失據。且商業係以每年1月1日起至12月31日止為會計 年度；商業之決算，應於會計年度終了後2個月內（按即每年2月 底前）辦理完竣；必要時得延長1 個半月；商業每屆決算應編製 下列報表：一、營業報告書。二、財務報表。商業會計法第6 條 前段、第65條、第66條第1 項分別定有明文。原判決認定上訴人 於95年間有上開「故意遺漏會計事項不為記載，致使中影公司財 務報表發生不實之結果」犯行。惟依上開規定，該公司應於95會 計年度終了後2個月內即次年度（96年度）2月底前辦理該公司決 算及編製相關財務報表。且依原判決事實欄記載「嗣因蔡正元接 獲檢舉指稱上訴人挪用中影公司資金，乃委請大中國際聯合會計 師事務所查核，經查核結果發現上情，於95年9 月11日解除阿波 羅公司指派上訴人為中影公司法人董事代表一職，並於董事會解 除上訴人中影公司副董事長及副總經理職務」等情（見原判決第 18頁倒數第12行至倒數第8 行）。倘若無訛，則上訴人擅自支用 中影公司資金而不據實記錄於中影公司相關帳冊之事既已被檢舉 查核發現，並於95年9 月11日經中影公司董事會解除其副董事長 及副總經理職務，則中影公司96年2月底前所編製該公司「95 會 計年度相關財務報表」是否仍依據未翔實記錄之帳冊資料製作， 以致發生不實之結果？若是，何以該公司不依查明核實之帳冊資 料編製正確之95會計年度財務報表，而仍依據不實之帳冊資料製 作95會計年度相關財務報表？其原因何在？上開疑點與上訴人就 原判決事實欄二之㈠、㈡、㈣、㈥、㈧、、部分所為，是否 該當商業會計法第71條第4 款之罪其中關於「致使財務報表發生 不實結果」之犯罪構成要件攸關，影響其是否成立本項罪名之認 定，原判決對此項疑點未詳加調查釐清，亦未於理由內為必要之 說明，遽論以上開罪名，亦嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備 之違法。 ㈡、關於原判決事實欄二之㈠、㈡、㈥、㈧、、所載部分， 起訴書認上訴人上開部分所為併涉犯刑法第336 條第2 項之業務 侵占罪嫌（見起訴書第58頁）。原判決則認定上訴人此部分係牽 連或想像競合犯同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並說明起訴 書認此部分涉犯業務侵占罪嫌尚有誤會云云（見原判決第89頁倒 數第1 行至第90頁第12行）。然檢察官就上開部分犯罪事實所起 訴之「業務侵占罪」，與原判決所認定「詐欺取財罪」之間究有 何種訴訟上關係？係裁判上一罪關係，但「業務侵占罪」部分不 能證明而應不另為無罪之諭知？或認上開起訴部分與原判決所認 定上述「詐欺取財罪」之社會基本事實同一，而應依刑事訴訟法 第300 條規定，變更檢察官起訴法條逕論以上述詐欺取財罪？原 判決對此未一併加以論敘說明，遽行判決，致此部分論斷之法律 關係不明，本院無從為原判決適法與否之審斷，亦有理由不備之 違法。 ㈢、刑法修正前所犯數行為具有牽連犯與連續犯競合關係時，應 包括的將具有連續犯關係之各行為先論以1 罪，然後再將互有方 法、結果關係之各罪依牽連犯關係從一重處斷。原判決認定上訴 人就刑法修正前所犯如原判決事實欄二之㈠、㈡、所示多次違 反商業會計法第71條第4 款之行為，以及多次詐欺取財暨行使偽 造私文書之行為（原判決事實欄二之部分僅認定上訴人犯違反 商業會計法第71條第4 款之罪及詐欺取財罪，並未認定上訴人併 犯行使偽造私文書罪），均係基於概括之犯意為之，且上開各罪 間具有方法、結果之牽連關係。倘若無訛，則應依前開說明，先 就具有連續犯關係之多次違反商業會計法第71條第4 款之行為， 以及多次詐欺取財暨行使偽造私文書行為，分別論以連續犯1 罪 ，然後再將互有方法、結果關係之各罪，依牽連犯關係從一重處 斷，始為適法。乃原判決就上訴人前開多次違反商業會計法第71 條第4 款之行為，以及多次詐欺取財罪及行使偽造私文書犯行部 分，先依行為時牽連犯關係從較重之行使偽造私文書罪處斷（原 判決事實欄二之部分認定上訴人係犯違反商業會計法第71條第 4 款之罪及詐欺取財罪，依行為時牽連犯關係僅能從一重論以違 反商業會計法第71條第4款之罪，然原判決卻就上開2罪依行使偽 造私文書罪論處，此部分論斷尚有未洽），然後再就行使偽造私 文書罪論以連續犯一罪（見原判決第88頁第14至18行、第89頁第 3至7行），依上述說明，亦有判決適用法則不當之違法。以上或 為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法 院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法 令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關 於前揭部分仍有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回部分（即原判決事實欄二之㈢、㈤、㈦、㈨、㈩、 、所示部分）： 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認 定上訴人有其事實欄二之㈢、㈤、㈦、㈨、、所載或與潘于 台，或與潘于台及張有諒共同明知為不實事項而填製會計憑證及 記入會計帳冊、行使偽造取款憑條或匯款申請書及向銀行詐取財 物之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判依想像 競合犯關係從一重論上訴人以共同行使偽造私文書共6 罪，分別 處有期徒刑1年6月、有期徒刑1年6月、有期徒刑6 月、有期徒刑 1年6月、有期徒刑1年，及有期徒刑2年2 月，其中如原判決事實 欄二之㈢、㈤、㈦、㈨、所示5 罪部分，復依中華民國九十六 年罪犯減刑條例相關之規定，依序減為①有期徒刑9 月。②有期 徒刑刑 9 月。③有期徒刑 3 月並諭知易科罰金之折算標準。④ 有期徒刑 9 月。⑤有期徒刑 6 月並諭知易科罰金之折算標準。 並認定上訴人另有其事實欄二之㈩所載與潘于台及張有諒共同明 知為不實事項而填製會計憑證及記入會計帳冊、行使偽造支票及 向銀行詐取財物之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決 ，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同偽造有價證券罪 ，處有期徒刑 3 年 4 月，及諭知相關之沒收，已詳敘其所憑證 據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦分別在 理由內逐一加以指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於此7 罪部分並無足以影 響其判決結果之違法情形存在。 上訴人上訴意旨略以：㈠、原審於 105 年 5 月 31 日所進行之 審判期日，距同年 7 月 12 日及同年 7 月 19 日所續行之審判 期日，已分別間隔15 日以上，依刑事訴訟法第 293 條規定，原 審於同年 7 月 12 日及同年 7 月 19 日行審判程序時，自應更 新審判程序，方為合法。惟依原審 105 年 7 月 12 日及同年 7 月 19 日審判筆錄之記載，審判長雖諭知「本件更新審理」云云 ，但並未將更新前之審判程序筆錄及相關書證向當事人及辯護人 宣讀或告以要旨，亦未使先前審判期日調查證據之內容，重現於 更新後續行之審判期日，即命為辯論終結，並逕行判決，其所踐 行之訴訟程序顯有重大瑕疵。 ㈡、依原判決事實之認定，伊係為支付購買中影公司股份之價款 ，以及支付伊所經營其他公司營運所需資金，暨伊其他私人用途 所需等出於個人資金欠缺之同一原因而多次向銀行詐取財物，並 多次挪用中影公司資金等情。倘若屬實，則伊所為前揭多次行為 ，均係於相近時間內反覆進行而侵害相同之法益，自應評價為接 續犯一罪，始為適法。乃原判決卻依伊自中影公司存款帳戶提領 、匯款、轉帳及向銀行借貸之次數而分別論以數罪，並未包括的 論以接續犯一罪，其論斷顯有違誤。 ㈢、伊於本件案發當時曾就投資近江醫院開發案及臺中棒球場經 營管理企劃案，與時任中影公司董事長蔡正元及董事莊名葳討論 ，經3 人均同意後，伊始代表中影公司對外簽訂「共同投資開發 預約書」及「共同投資開發補充協議書」，並為相關資金之調度 使用。關於中影公司前揭資金運用之事項，依公司法相關規定， 固應經由該公司董事會決議，但該公司連同董事長在內之董事共 有5 人，伊本身為該公司之副董事長，而上述投資事項既經伊本 人與蔡正元、莊名葳共3 位董事討論並一致同意，實質上已形同 該公司董事會之多數決議，僅係未正式以召開董事會之形式加以 決定而已。故伊自認實質上已取得中影公司董事會之授權，方指 示該公司人員從事如原判決事實欄二之㈢、㈤、㈦、㈨、㈩、 、所示各次之交易行為，主觀上實無任何不法之意圖。縱認伊 經由上述3 位董事內部討論之方式，以獲得中影公司董事會授權 之程序具有瑕疵，惟此項程序上之瑕疵，尚不足據以認定伊主觀 上具有不法犯罪意圖。原判決僅以上開由中影公司3 位董事內部 討論方式，並不具有董事會決議之效力，遽行推論伊主觀上具有 偽造文書及不法所有之詐欺取財意圖，顯有不當。 ㈣、關於伊主張代表中影公司投資近江醫院及臺中棒球場係經過 中影公司董事會授權一節，業經證人吳成麟於偵查中及第一審證 稱：該投資案於中影公司 95 年 10 月 3 日第 43 屆第 5 次臨 時董事會有所討論，並加以追認等語，有該次臨時董事會議事錄 第6 案案由記載「擬投資『房地產』及股票」、「授權董事長及 副董事長辦理簽約事宜」等文字，復參酌伊代表中影公司與能仁 醫院管理顧問股份有限公司（下稱能仁公司）、近江國際事業股 份有限公司（下稱近江公司）、深緣國際事業股份有限公司（下 稱深緣公司）所簽訂之「共同投資開發補充協議書」之內容，涉 及多筆不動產開發事宜，而屬上開臨時董事會議事錄第6 案案由 中所記載「投資房地產」之範疇。是伊代表中影公司投資近江醫 院及臺中棒球場，係經過中影公司董事會合法授權，並無逾越該 公司董事會授權範圍而有偽造私文書等犯罪問題。原審並未進一 步查明該公司上述臨時董事會議事錄第6 案案由所載「建請投資 房地產及股票案」之具體內容及其真意為何，僅以該案由所載文 字與吳成麟所述未盡相符，遽為不利於伊之論斷，殊屬可議。 ㈤、伊因購買中影公司股權而成為中影公司最大股東，且依系爭 股權買賣契約書第5 條交易前之查核第（四）點約定：「賣方得 於本契約簽約日第 10 日起，協助指派買方或買方指定之人擔任 董事3席（含2席常務董事）、監察人1 席，並支持買方、賣方同 意之人擔任董事長」。伊因被指派為中影公司董事而實際介入該 公司之經營，並自95年5 月間起擔任中影公司副董事長，故伊主 觀上認為自己係中影公司實際所有者，有權經營該公司相關業務 及決定投資事宜，因而從事如原判決事實欄二之㈢、㈤、㈦、㈨ 、㈩、及所載各項投資及交易行為，主觀上實無所謂不法詐 欺、侵占或逾越授權而偽造私文書之犯意。原判決罔顧上情，遽 為不利於伊之認定，顯欠允當。 ㈥、伊所供陳自中影公司兆豐商業銀行衡陽分行帳戶輾轉匯款至 伊帳戶之款項，其中新臺幣（下同）610 萬元，係由伊簽發票號 AA0000000 號，付款人交通銀行（嗣已與中國國際商業銀行合併 為兆豐商業銀行）忠孝分行，日期95年8月9日，金額610 萬元， 並指定「臺北市建築師公會會員業務酬金代收轉付專戶」為受款 人之支票1 紙，作為支付中影公司八德大樓申請建造執照保證金 之用等語，核與證人吳成榮證稱：該支票作為支付申請八德大樓 建造執照相關費用等語，並無歧異。原判決認為伊與吳成榮就上 開支票之用途，兩人所述不一，且以吳成榮具狀陳稱：中影華廈 大樓新建工程相關會議紀錄因時間久遠，並經內部整修搬動致會 議紀錄遺失而無法提供等語，核與常情不合，因而對於伊上開陳 述不予採信。然原審既然認為伊所述上開支票之用途是否屬實尚 有疑義，自應依職權向臺北市建築師公會查明前揭支票之用途是 否確與中影公司之所屬八德大樓之建造有關，以究明伊是否確有 偽造中影公司支票之事實。乃原審並未就此項疑點加以調查釐清 ，遽認伊有如原判決事實欄二之㈩所示之偽造支票犯行，亦有違 誤。 ㈦、被告並無自證己罪之義務，且在訴訟上有自由陳述及辯明犯 罪嫌疑之正當防禦權，故法院不能因被告否認犯罪，即科以較重 刑。原判決未尊重上訴人自由陳述、辯明及辯解權之行使，以伊 否認犯罪之態度，作為量刑時審酌事項之一，並據以從重量刑， 同有可議云云。 惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職 權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定 刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得 任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、審判非一 次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下 次開庭因事故間隔至 15 日以上者，應更新審判程序，固為刑事 訴訟法第 293條所明定。惟此所謂更新審判程序，係指審判期日 所應進行之法定訴訟程序重新予以踐行而言。本件原審於 105年 7 月 12 日及同年月 19 日之審判期日，距前次審判期日（同年 5 月 31 日）固已間隔 15 日以上，然觀諸原審105年7月12日及 同年月 19 日審判程序筆錄之記載，原審於前述審判期日經審判 長諭知更新審理程序後，已命上訴人陳述上訴要旨，並分別就採 為本件判決基礎之相關證據，踐行其提示辨認、告以要旨等訴訟 程序，顯已踐行重新調查證據之程序，並於調查證據程序之最後 ，就上訴人被訴事實為訊問；上訴人及其辯護人亦已逐一為實體 上之答辯，原審審判長復訊問上訴人及其辯護人尚有何證據調查 ，並指示就科刑範圍表示意見，及訊問有何最後陳述（見原審卷 二第262至364、402至430頁），可見原審於上述審判期日顯已更 新審判程序，其所踐行之訴訟程序於法尚屬無違。上訴意旨，任 憑己意，指摘原審未重新進行審判程序，所踐行之訴訟程序違法 云云，依上述說明，要非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上 訴理由。 ㈡、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關係，依一般社會健 全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，固得 依接續犯論以包括一罪。反之，如行為人先後數行為，在客觀上 係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為， 依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各 具獨立性，每次行為皆可單獨成罪，自應按照其行為之次數，予 以分論併罰。上訴人雖主張其多次犯行應論以接續犯一罪，但原 判決已敘明如其事實欄二之㈢、㈤、㈦、㈨、㈩、、所載犯 罪事實部分，上訴人係基於不同原因之資金需求，先後在不同時 間，各以偽造中影公司取款憑條、匯款條及支票之方式，分次向 銀行詐取中影公司存款帳戶內少則數十萬元，多則高達2 千餘萬 元不等之款項，其前後多次詐取款項之行為，既係基於不同之原 因而為，在時間上並非密接，而係明顯可分，依一般社會健全觀 念，各次行為犯意之形成及犯罪之時空背景均可以區隔，在刑法 評價上各具獨立性，而均可單獨成罪，自應按其行為次數，一罪 一罰（分論併罰）論處等旨綦詳（見原判決第92頁第20至27行） ，核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決就 其前揭多次犯行予以分論併罰為不當云云，要非合法之第三審上 訴理由。 ㈢、原判決依憑上訴人於原審供稱：關於近江醫院及臺中棒球場 投資案，有與中影公司董事長蔡正元、顧問吳成麟及董事莊名葳 作過內部討論，但並未正式經中影公司董事會決議等語。且依公 司法第 202 條至第 207 條，對於股份有限公司董事會之召開、 決議及作成議事錄，以及中影公司章程第四章對於該公司董事之 選任、董事會之召開、人數、職權、會議決議等事項均有明確規 定，可見關於中影公司重大投資事項，必須依法定程序召開董事 會作成決議，始具有法定效力。而上訴人係於 95 年 5 月 8 日 擔任中影公司副董事長（嗣於同年7月19 日另經推舉擔任副總經 理），至同年9月11 日遭解除副董事長、副總經理職務，中影公 司於兆豐商業銀行衡陽分行等銀行帳戶款項亦先後於95年 7月25 日、同年8 月1 日、同年月24日、同年9 月4 日轉帳存入能仁公 司（其中同年8 月1 日亦匯入深緣公司帳戶350 萬元）；在上開 期間前後，中影公司係於95年5 月8 日、同年月23日、同年6 月 24日、同年7 月14日、同年月19日、同年月28日，及同年9 月11 日召開董事會，然並無關於中影公司與能仁公司、近江公司、深 緣公司共同投資近江醫院及臺中棒球場之議案提出於上揭期日召 開董事會討論之相關紀錄，此有中影公司相關董事會議事錄附卷 可稽，佐以證人即時任中影公司董事長蔡正元、證人即時任中影 公司財務部協理潘于台，及證人即時任中影公司企劃部經理兼董 事長秘書洪菱霙分別於偵查中證稱：中影公司於上開期間所召開 之董事會並未討論近江醫院及臺中棒球場等投資案等語，據以認 定上訴人並未經過中影公司董事會正式開會決議合法授權，擅自 以中影公司名義與張有諒所代表之能仁公司、深緣公司及近江公 司簽訂近江醫院及臺中棒球場投資案。且縱使上訴人與中影公司 董事長蔡正元及董事莊名葳私下就中影公司投資近江醫院、臺中 棒球場案曾加以討論，且均表示同意投資，然依上開公司法之規 定，尚不足以取代法定董事會之決議，應僅屬私下意見溝通之性 質，並不生董事會決議之合法效力，自不能據以認定中影公司業 經其董事會決議授權由上訴人執行該公司投資近江醫院開發案及 臺中棒球場經營管理企劃案投資案之進行。而上訴人於擔任中影 公司副董事長之前，已係喜足天實業有限公司（下稱喜足天公司 ）、寰利股份有限公司（下稱寰利公司）之負責人，及萬雄股份 有限公司（下萬雄公司）、生凱科技股份有限公司（下稱生凱公 司）及富仙境育樂股份有限公司（下稱富仙境公司）之實際負責 人，負責上開各公司財務及資金調度，其係多家公司之負責人， 對於公司資金運用須符合公司法相關法令及公司章程之規定，自 不能諉稱不知，乃其竟違反上開公司法及中影公司章程相關規定 ，未經中影公司董事會決議，擅自將該公司資金匯入能仁公司、 深緣公司、生凱公司及萬雄公司，顯有為自己不法所有之意圖甚 明，已詳述其所憑證據及認定之理由（見原判決第25頁第3 至11 行、第30頁第17至24行、第46頁第13行至第48頁倒數第3 行、第 51 頁第1至4 行），核其所為論斷，與法尚無不合。上訴意旨置 原判決明確之論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯 解，謂其係經與蔡正元與莊名葳討論同意投資近江醫院及臺中棒 球場後，始對外代表中影公司簽訂相關契約，並為相關資金之調 度，並無不法之犯罪意圖云云，無非對於原判決採證認事職權之 適法行使，任意指摘，依上述說明，亦非適法之上訴第三審理由 。 ㈣、上訴人於原審雖辯稱：關於中影公司上述近江醫院、臺中棒 球場投資案之決定，在程序上雖有瑕疵，但依證人吳成麟在偵查 中及第一審之證述，上述投資案事後業經該公司董事會追認，故 伊應已取得該公司合法授權而無不法可言云云。然原判決已說明 ：證人吳成麟於偵查中及第一審固證稱：中影公司 95 年 10 月 3 日董事會有就上述近江醫院、臺中棒球場投資案提出討論，並 提到原先並非以中影公司名義訂契約，因此要將簽約人更改為中 影公司，追認以上訴人名義簽訂之投資案及不動產買賣契約，並 指該次董事會議第6 案即係所指追認之議案云云。然原判決已說 明：依卷附中影公司95年10月3日第43屆董事會第5次臨時董事會 議事錄第6 案案由為：「建請投資房地產及股票案，擬投資房地 產及股票，授權董事長及副董事長辦理簽約事宜，維護本公司權 益」等旨觀之，其案由內容係針對中影公司將來之投資事項有所 建議，顯非吳成麟所指追認之議案，是吳成麟此部分證詞與事實 不符，委無足採，自無從據以認定中影公司董事會有決議與能仁 公司、近江公司及深緣公司協議簽訂共同投資開發近江醫院及臺 中棒球場之事實等旨甚詳（見原判決第48頁第8 至23行）。核其 所為論斷，並無違反經驗或論理法則情事。上訴意旨徒憑己意， 謂依上開吳成麟之證言，及中影公司臨時董事會議事錄第6 案案 由之記載，其代表中影公司對外所簽訂之「共同投資開發補充協 議書」等投資案，業經中影公司事後追認並授權，並無逾越授權 範圍而偽造文書之問題云云，無非係就原審適法採證論斷之事項 ，任意指摘，並仍就上述投資案有無獲得中影公司合法授權或追 認之單純事實再事爭執，仍非合法之第三審上訴理由。 ㈤、上訴人於原審雖辯稱：其因購買中影公司股權而成為該公司 最大股東，且被指派為中影公司董事而實際介入該公司之經營， 並自95年5 月間起擔任中影公司副董事長及副總經理，故伊自認 係中影公司實際所有者，自有權決定該公司相關投資事宜，難認 有何不法云云。原判決則以上訴人與羅玉珍以買方身分與中投公 司簽訂中影公司股權買賣契約書約定條款，上訴人於95年7月20 日支付第2期股款予中投公司之前，中投公司僅將中影公司923萬 股權過戶至阿波羅公司名下，占中影公司總股數5,857萬6,500股 之15.76％（四捨五入）。上訴人須至第5期股款支付予中投公司 後，始能取得中影公司買賣總股權數之82.56%，因認上訴人於95 年7月20日支付第2期股款予中投公司之前，其僅以阿波羅公司名 義取得中影公司總股數5,857萬6,500股之15.76％ 而已，實難謂 其當時即係中影公司之實際所有人，尤難認其有主導中影公司董 事會決議通過近江醫院及臺中棒球場投資案之權限，亦無從經中 影公司董事會合法授權其以該公司名義先後與能仁公司、近江公 司及深緣公司簽訂「共同投資開發預約書」、「共同投資開發補 充協議書」，已詳敘其理由（見原判決第51頁第11行至第52頁第 12行），核其所為論斷，並無違反證據法則之情形。且上訴人自 95年5 月間起擔任中影公司副董事長時，其僅（借名）持有中影 公司15. 76％之股權而已，實難認其當時係中影公司之實際所有 者。上訴意旨謂其主觀上認為自己係中影公司實際所有者，故其 以中影公司名義對外簽約及資金調度之各項行為，均無不法所有 之意圖及逾越授權而偽造文書之犯意云云，無非係對於原判決已 經明確論斷之事項，漫事爭辯，並仍就其主觀上有無詐欺及偽造 文書等犯罪意圖之單純事實，再事爭執，亦非適法之第三審上訴 理由。 ㈥、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要且具有調查可能性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必待證事實尚未臻明瞭，而 該項證據與待證事實之有無具有重要關聯性，而有加以調查之必 要者，始足當之。若待證事實已依其他證據調查明確，原審縱未 再就其他證據為無益之調查，即不能任意指摘為違法。上訴人雖 主張原審應依職權向臺北市000000000000號A00000 00號，付款人交通銀行忠孝分行，日期95年8 月9 日，金額610 萬元，並指定「臺北市建築師公會會員業務酬金代收轉付專戶」 為受款人支票1 紙之用途，以證明是否確與中影公司之經營有關 ，以究明伊是否確有偽造中影公司支票之事實。然原判決已敘明 關於上訴人所簽發上述支票之用途，上訴人係供稱：該支票係充 作中影公司八德大樓建照「保證金」之用云云。而證人吳成榮則 證稱：該支票係作為中影公司支付申辦八德大樓建照「相關費用 」等語。其兩人對於該支票之用途，所述未盡一致。且該支票既 係為支付中影公司申辦八德大樓建照相關費用，何以吳成榮不直 接要求以業主中影公司名義簽發支票，更能確保其權益？況該支 票既係支付中影公司所屬八德大樓改建之相關費用，理應以該公 司名義簽發支票支付，始合常情，是證人吳成榮所述是否屬實， 已堪置疑。且吳成榮於原審證稱：當時幾乎每1、2星期都在其建 築師事務所與中影公司人員開會等語，然經原審要求其提出相關 會議資料以供查證後，其卻具狀陳報稱：該新建工程相關會議紀 錄因時間久遠，並經內部整修搬動而遺失，無法提供等語，亦違 常情。再者，該支票若係為中影公司支付八德大樓建造執照相關 費用，何以上訴人須以其個人名義為中影公司簽發該支票，而由 上訴人個人負擔付款責任？而吳成榮何以捨由中影公司簽發支票 以支付上述費用之正當程序不為，反而同意由上訴人以個人名義 簽發上述鉅額支票以支付上述費用？似與常情有悖，上訴人與吳 成榮對上述疑點均無法自圓其說，是吳成榮上開證言難以憑採， 尚不足以資為有利於上訴人之認定等情，已說明其取捨證據之理 由（見原判決第77頁第15行至第78頁第7 行），核其所為之論斷 ，尚無明顯違背經驗或論理法則之情形。且原審既認為此部分事 證已臻明確，別無再行調查其他證據之必要，縱未再向臺北市建 築師公會查明前揭支票之用途是否確與中影公司有關，依上述說 明，亦不能指為違法。上訴意旨㈥所云，無非就原審採證認事職 權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，仍憑己見，就 前揭支票用途之單純事實，再事爭執，而據以指摘原審調查未盡 ，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈦、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第 57 條各款所列事項而未 逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法而 執為適法之第三審上訴之理由。又刑法第57條第10款所稱「犯罪 後之態度」，本即包括被告犯罪後有無坦誠悔悟等相關情形在內 。雖被告並無自證己罪之義務，且在訴訟上有自由陳述及辯明其 犯罪嫌疑之防禦權，故其縱使否認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之正 當行使，法院固不能因被告事後否認犯罪，而執為從重量刑之原 因，但尚非絕對不能斟酌其有無坦承悔悟之犯罪後態度，而作為 是否從輕量刑之審酌因素之一。原判決於依刑法第57條之規定為 科刑審酌時，說明上訴人「犯罪後否認犯行，難認態度良好或具 有悔意」等旨（見原判決第93頁第17至18行），係就上訴人犯罪 後之態度為說明，其以此作為是否從輕量刑審酌事項之一，依上 述說明，尚難遽指為違法。且原判決對上訴人本件所犯如其事實 欄二之㈢、㈤、㈦、㈨、㈩、、所載各罪，依據刑法第57條 各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切 情狀，就其所犯每罪各量處有期徒刑6月至有期徒刑3年4 月不等 ，其中如原判決事實欄二之㈢、㈤、㈦、㈨、所犯之罪部分復 依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關之規定減其宣告刑二分之 一，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使， 既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例及罪 刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨指摘原判決 以其事後否認犯罪之態度，作為科刑審酌事項為不當云云，依上 述說明，要屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意 旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原 判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響判決結果之枝節問題 ，或屬原審已依法認定之單純事實問題，再事爭執，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其 關於原判決事實欄二之㈢、㈤、㈦、㈨、㈩、、所示7 罪部 分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又原判決事實欄 二之㈢、㈤、㈦、㈨、㈩、、關於上訴人想像競合犯刑法第 339第1項詐欺取財之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第4款所 列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及原審均認定為有罪 。而上開部分其中得上訴於第三審之行使偽造私文書及偽造有價 證券重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則與上開 部分具有想像競合犯關係之詐欺取財輕罪部分，均無從適用審判 不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 26 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 劉 興 浪 法官 林 靜 芬 法官 陳 宏 卿 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 11 月 2 日