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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2999號 上　訴　人　楊德金 選任辯護人　曾泰源律師 　　　　　　張秉正律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分 院中華民國105年11月18日第二審判決（104年度原上訴字第11號 ，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第3763 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令 為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資 料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原 判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人楊德金以犯 利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑8年6 月，褫奪公權5年， 並為相關沒收之宣告。 上訴意旨略稱：（一）議會之公費助理並無其他資格限制之規定 ，其具體之工作內容、項目均由議員自行斟酌交付，並無規範其 工作內容之相關規定。原判決認曾國輝、賴國祥所為之為民服務 內容包含跑紅白帖，均為其助理工作之一，佐以地方民意代表費 用支給及村里長事務補助費補助條例第5 條修法說明，亦肯認跑 紅白帖之花費亦為「與其職權行使有關之必要費用」。原審肯認 跑紅白帖為議員助理之工作內容之一，亦肯認楊雯暹確實曾幫上 訴人跑紅白帖，幫忙查資料、倒茶水、跑行程等情，似未否認楊 雯暹確實有實質從事亦屬助理工作範疇等節，僅係認為其勞務及 薪資與其他公費助理不相當，顯與判決理由所謂楊雯暹實際上亦 未從事公費助理工作之論述矛盾，有判決理由矛盾之虞。楊雯暹 確實有從事助理工作，並非虛報，上訴人只要有取得公費助理人 員同意擔任助理後，依此向議會申請公費助理費用，自非施用詐 術，議會亦無受騙而陷於錯誤之可能，自與詐欺罪構成要件不符 。（二）原判決以楊雯暹於偵查中就調查員所詢事項，就其經歷 未提到議員助理，且對於擔任公費助理相關情形並不清楚知悉， 認定楊雯暹非上訴人之公費助理云云。然由楊雯暹之證述，其主 觀上認識其為上訴人之助理，且在臺北、花蓮均有從事資料查詢 、整理、繕打文書、擔任議員司機、安排議員行程、跑紅白帖、 接受民眾陳情、幫忙民眾協調處理各種問題等輔助議員之實質性 助理工作，足見楊雯暹確實有實質上從事輔助議員職務之助理工 作。且上訴人主觀上亦認識楊雯暹為其助理。故上訴人並無詐領 助理費之主觀故意。原判決對此有利之證據未採，僅謂係事後迴 護之詞，卻未詳予說明有何不採之具體理由，判決有理由不備之 違背法令。（三）原判決認定楊雯暹協助上訴人跑紅白帖之活動 ，非屬執行公費助理工作，及認定楊雯暹公費助理薪資帳戶完全 由上訴人使用，進而認定楊雯暹並未執行助理職務，均有違背證 據法則及理由不備之違背法令。原審逕認上訴人主觀上有為自己 之不法意圖，亦有判決理由矛盾之違背法令。（四）上訴人就報 請由其女兒擔任助理，申領助理費部分，是經過詢問花蓮縣議會 之承辦公務員，經告知「沒有親人限制」、「沒有規定工作內容 」，上訴人基於此種認知而申報，並未施用詐術。辦理上訴人申 請助理費之公務員，是否確有如此告知，讓上訴人以為如此申報 是合法而符合規定，與認定上訴人是否「施用詐術」或「公務員 是否陷於錯誤」有關，當有依職權調查之必要。惟原審並未調查 ，致影響判決之正確性，有應調查之事項漏未調查之判決違背法 令。（五）原判決理由認沒收以所得人最後之實際所得為依據。 既然最後所得人應將所得依稅基比例繳交所得稅，則楊雯暹最後 所得助理費確實的總金額，仍須依據其最後稅後繳交之金額，予 以扣除，方足確認作為最終應沒收之數額。原判決未函請國稅局 調查楊雯暹之各年度繳交之所得比例，查明是否有超逾原花蓮縣 議會核發時所扣除之所得稅額，率以縣議會核撥入楊雯暹之金額 為上訴人犯罪沒收之金額，顯然違背法令。（六）原判決既認定 其使公務員登載不實之時點，既發生在舊法施行期間（即民國95 年7月1日前），則至少該使公務員登載不實是獨立行為態樣亦應 生比較新舊刑法問題，原判決未為比較說明；又依原判決認定之 事實，使公務員登載不實，與詐取財物，應屬二罪為牽連犯關係 ，原判決認係一行為觸犯數罪名，自屬判決違背法令。（七）原 判決僅以工作時間長短判定楊雯暹所領取之補助費與所服勞務顯 不相當，自屬判決理由矛盾之違背法令。原審未就民意代表之公 費助理一職之工作特性加以說明，遽認楊雯暹係業餘之際幫忙上 訴人，屬非專職助理之情形，有判決不備理由之違誤。原判決未 採信楊雯暹可自由運用其公費助理薪資帳戶，有違經驗法則等語 。 惟查： 一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。 原判決認定上訴人有其事實欄所載利用職務機會詐取財物之犯行 等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯罪所 辯，予以指駁。復依憑調查所得之證據資料說明： （一）地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例所定 之議員助理補助費，非屬議員實質薪資範圍，必須議員已實際遴 用助理，始得依該條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或 月薪之方式核銷助理補助款，即有詐取補助費之問題。故議員倘 利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助 款，自應構成貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會 詐取財物罪。 （二）上訴人、楊雯暹及上訴人之妻石鳳英主觀上均不認為楊雯 暹實際上受僱於上訴人擔任公費助理；客觀上楊雯暹所謂擔任公 費助理期間，不僅大部分時間任職他處，難以從事公費助理工作 ，實際上亦未從事公費助理工作，至多僅為基於親情協助上訴人 。議員向議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，仍係由其 議員身分所衍生之職務，上訴人實際上並無聘用其女兒楊雯暹為 其公費助理，花蓮縣議會自毋庸支付此部分之公費助理補助費及 春節慰問金，上訴人利用其為議員身分得聘用公費助理領取補助 費之機會，向花蓮縣議會虛報楊雯暹為其公費助理，實際上卻將 該議員助理補助費自行花用，自係利用職務上衍生之機會，施用 詐術，使花蓮縣議會陷於錯誤而支付公費助理補助費及春節慰問 金，已合致利用職務上之機會詐欺取財之要件等旨。 原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，並已就證人楊 雯暹、石鳳英前後不一之證言說明取捨認定之心證理由。其說明 論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接 證據而為合理論斷，並無判決不備理由或理由矛盾之違法情形， 且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判 斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。 二、原判決於理由說明上訴人利用聘用公費助理之職務上之機會 ，向花蓮縣議會提出「花蓮縣議會議員助理聘任書函」、「花蓮 縣議會議員助理簡歷表」、「委託書」、「楊雯暹之身分證影本 」等行為，使議會自95年4月7日至102年4月，每月支給助理補助 費及每年支給春節慰勞金與上訴人之犯行，係利用同一機會接續 而為同一性質之行為，在時間、場所上極為密接而無間斷，為接 續犯為實質上一罪，僅給予一行為一罪之刑罰評價。故其行為之 時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生 為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部 分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新法，不生 依刑法第2 條比較新、舊法適用之問題。上訴人利用職務機會詐 取財物及使公務員登載不實文書之部分犯行或結果發生，係在95 年7月1日刑法修正施行後及98年4月22日及100年6月29 日貪污治 罪條例修正施行後，即不生比較新、舊法適用之問題，應適用新 法。上訴人以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重 之利用職務機會詐取財物罪處斷等旨。其論斷並無違誤。上訴意 旨謂本件應為牽連犯，並有修正刑法之比較適用，難謂為上訴第 三審之合法理由。 三、按貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取 財物罪，以公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於 錯誤而交付財物者，即屬當之。則被害人實際交付之財物，即為 其犯罪所得。原判決以花蓮縣議會係將公費助理補助費及春節慰 問金預扣所得稅後發給，從而上訴人實際所詐得之金額，應係扣 除所得稅後實領之金額，並據此為沒收及追徵之諭知，即無不合 。上訴意旨謂此應以楊雯暹年度申報所得稅之結果計算其所得云 云，自屬無據，即非適法之第三審上訴理由。 四、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無 限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推 翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝 節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性 。本件事證已明，上訴意旨認應傳訊議會公務員調查，向國稅局 函查楊雯暹之年度所得稅云云，均與判決結果不生影響，自無調 查之必要，其執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調 查之違背法令，亦非上訴第三審之合法理由。 五、綜上，上訴意旨及其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝 節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經 說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第 三審上訴要件。應認關於利用職務上機會詐取財物罪部分之上訴 違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人想像競合犯刑法第 214 條使公務員登載不實之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬 刑事訴訟法第376條第1項第1 款之罪，而得上訴第三審之利用職 務上機會詐取財物罪部分之重罪部分之上訴既不合法，應從程序 上予以駁回，關於使公務員登載不實罪部分，自無從為實體上之 審判，應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 徐 昌 錦 法官 林 恆 吉 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 12 月 26 日