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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三二二號 上　訴　人　馮在朝 選任辯護人　柯士斌律師 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國 一０五年五月十一日第二審判決（一０四年度上訴字第一七九三 號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵字第二四 九一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、原判決撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人馮在 朝犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未 遂，累犯三罪刑（即原判決附表〈下稱附表〉三編號2、3、 4部分）。 二、上訴意旨略以：㈠、上訴人無竊佔犯意，所使用之基隆市○ ○區○○段○○○號土地業經訴外人陳淑麗同意借用，同段第 124之2號土地係互助鑫管理股份有限公司與他人所共有，該 公司之應有部分逾三分之二，且已與上訴人之配偶游惠娟簽 訂合作契約書，其效力是否不及其他共有人？原審未向其他 共有人查證，亦未審酌土地法第三十四條第一項規定，有未 盡調查職責等違法。㈡、附表一編號3 部分，原判決並無理 由論述，逕予論罪，乃理由不備。㈢、違反水土保持法為竊 佔行為，應屬即成犯，以後之繼續竊佔乃狀態繼續，非行為 繼續，原判決誤認係接續犯，認事用法尚有違誤；上訴人曾 於民國九十一年五月十五日、九十七年十二月十一日受有期 徒刑之執行完畢，若竊佔時間為九十六年五月十五日至九十 七年十二月十一日間，應不構成累犯，原審未予查明，即論 以累犯，認事用法均有違誤。㈣、上訴人開發多處停車位之 行為，雖涉及不同地點，但時間相近，地點均為「麗景江山 」社區周遭，屬一個概括之竊佔犯意，且皆於九十五年七月 四日前所為，符合修正前刑法連續犯規定，應祇論以一罪， 原判決論以數罪，又未依中華民國九十六年罪犯減刑條例規 定減刑，亦有可議；上揭部分行為應為台灣高等法院一０二 年度上訴字第八一八號確定判決效力所及，原判決未諭知免 訴，同有違失。㈤、原審未調查上訴人以何種工具施工，又 未依水土保持法第三十二條第五項規定，諭知沒收劃設停車 格之工具、除草或移植土木之挖土機等物，且停車格之漆線 已與土地附合，原判決認該停車格為單獨所有物，因非上訴 人所有，無庸宣告沒收，適用法則有誤。㈥、本件無實質被 害人，上訴人已與部分地主和解，也願與其他地主和解，行 為堪以憫恕，原審未依水土保持法第三十二條第一項但書規 定減免其刑，量刑不符比例原則。㈦、原判決事實一之㈠與 事實一之㈡，上訴人係基於一個概括犯意所為，二者可能有 實質上或裁判上一罪關係，前者應可一併上訴於第三審法院 ，原判決竟切割處理，認前者犯竊佔罪，而不准提起第三審 上訴，適用法則不當云云。 三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 四、經查： ㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上 訴人於第一審之自白，證人陳光亮等人之證言，現場照片、 租賃契約書、租金繳費表、「麗景江山」社區概況與地籍圖 、土地複丈成果圖、空照圖、管理委員會會議紀錄，行政院 農業委員會水土保持局函文暨其他證據資料，資以認定：上 訴人明知附表一編號1、2、3 所示土地（即原判決事實一之 ㈡部分），係山坡地保育利用條例及水土保持法規定之山坡 地，未經全體土地所有人同意及擬具水土保持計畫送請主管 機關核定，不得擅自占用、開發、利用，竟於附表一編號 1 、2、3所示時間，未經全體所有人同意及擬具水土保持計畫 送請主管機關核定，即分別擅自開發利用，劃設停車格，以 出租或出借予社區住戶使用，幸未致生水土流失等情，已說 明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。 並就附表一編號3 所示土地部分，敘明上訴人坦承犯行，且 有「麗景江山」G 區管理委員會會議紀錄等證據可資佐證， 就附表一編號1 中第93號土地部分，認定上訴人自九十五年 七月一日起即違法開發使用，至同年十一月三日始經所有權 人陳淑麗同意使用，就附表一編號3中第124號土地部分，說 明僅有部分共有人同意上訴人使用該地，且皆未擬具水土保 持計畫送請主管機關核定等論據。所為論斷，核無違背客觀 存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職 權行使，不容任意指摘為違法。查刑法自九十五年七月一日 起刪除連續犯規定，本件上訴人三次犯罪時間皆在九十五年 七月一日以後，原判決認為三次犯罪地點可分，係各別起意 ，行為互殊，予以分論併罰，亦係事實審採證、認事之合法 職權行使，要無違法可言。 ㈡、水土保持法第三十二條第一項，在公有或私人山坡地，未經 同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占 用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為 之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為 終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即 成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同 。又繼續之犯罪行為在繼續實行中，自應將其繼續犯罪之行 為一體觀察，不能割裂，即無論「最初行為」、「中間行為 」、「行為終了」時，祇要有一在另案所處徒刑執行完畢五 年以內者，即有累犯之適用，此為本院一致之見解。原判決 認為應以最初行為之犯罪時，作為判斷累犯成立與否之標準 ，雖非允當，然上訴人曾於九十一年五月十五日、九十七年 十二月十一日、一０一年五月七日，分別受有期徒刑之執行 完畢，而原判決認定三次違反水土保持法犯罪之時間，分別 為九十五年七月一日至一０二年一月、九十五年八月至一０ 二年一月、九十二年三月至一０二年一月，皆在前案有期徒 刑執行完畢五年以內，原判決論以累犯，其法律適用仍無違 誤。再上訴人三次犯罪行為均繼續至一０二年一月間止，已 在九十六年四月二十四日以後，原判決未適用中華民國九十 六年罪犯減刑條例減刑，亦無違法。 ㈢、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此係因同一案件 ，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅 ，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪 或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以前後案件之被告 及犯罪事實是否均相同為斷，倘被告或犯罪事實有一不符， 即非前案之判決效力所能拘束，自無一事不再理之可言。原 判決業已說明附表一編號1「B外停車場」部分，與上訴人前 案即台灣高等法院一０二年度上訴字第八一八號判決所認定 占用之土地範圍不同，附表一編號2、3之「EF平面停車場」 、「G後停車場」部分，則係各自占用第90之6地號土地之不 同部位，依上說明，本件與該前案即非同一案件，自非該案 既判力所及。上訴意旨徒憑己意，認其前後行為屬連續犯之 一罪，而指摘原判決違背法令，非合法之第三審上訴理由。 ㈣、本件行為時或裁判時之水土保持法第三十二條第五項規定： 「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之 機具沒收之」，但該墾殖物等既非違禁物，該法又未明文揭 示「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍應以屬 於犯罪行為人所有者為限，始得依該項規定沒收。上訴人闢 建停車格之該山坡地，並非上訴人所有，原判決亦未認定上 訴人使用己有之何機具為犯罪工具，乃未宣告沒收，尚無違 法可言。又原判決未為沒收宣告，於上訴人並無不利，上訴 意旨此部分之指摘，顯與上訴制度係求為自己有利判決之本 旨不符，尤不得據以提起第三審上訴。 ㈤、水土保持法第三十二條第一項但書規定之「情節輕微，顯可 憫恕者，得減輕或免除其刑」，應由法院依客觀事實情狀與 證據資料審酌認定之。犯罪情狀是否顯可憫恕，解釋上應與 刑法第五十九條為相同之觀察，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依 職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人本件犯罪，客觀上 有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌 減其刑，不生違背法令之問題。又量刑之輕重，屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，原判決以上訴人之責任為基礎 ，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定 ，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。 ㈥、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人犯 原判決犯罪事實一之㈠之竊佔房屋罪，及事實一之㈢恐嚇危 害安全罪部分，原判決認為與本件違反水土保持法之犯罪， 於犯罪時間、犯罪態樣及被害人等皆不相同，認係數罪，予 以分論併罰，經核係事實審法院採證、認事之合法職權行使 。查竊佔罪及恐嚇危害安全罪係刑事訴訟法第三百七十六條 第六款之案件，既經第二審判決，即告確定，自不得上訴於 第三審法院；原審法院已裁定駁回上訴人此部分之第三審上 訴，不在本院審判範圍，上訴意旨主張此部分應為上訴效力 所及，顯非可取。 ㈦、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行 使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍 為單純事實之爭執，均難認已符合首揭第三審上訴之要件。 ㈧、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 梁 宏 哲 法官 王 復 生 法官 江 振 義 法官 呂 丹 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十五 日