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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3330號 上　訴　人　樊祖燁 選任辯護人　張簡勵如律師 　　　　　　鍾慶禹律師 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年7 月27日第二審更審判決（105年度金上重更㈣字第11號， 起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〔已更名臺灣新北地方法院 檢察署〕90年度偵字第8357、8358號、91 年度偵字第21945號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人樊祖燁自民國89年4 月起擔 任天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司，時為依證券交易 法公開發行股票之上櫃公司）之總經理，有如原判決事實欄 所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之 科刑判決，改判認上訴人基於概括犯意，實行原判決附表一 編號（下稱編號）1 至31-1所示之犯行，係共同連續犯修正 前刑法第342條第1項之背信罪；編號31-2、32所示部分，則 係共同連續犯證券交易法第171條第1項第2 款之不合營業常 規致生不利益罪（下稱違反證券交易法部分）；上訴人使天 剛公司不知情之會計人員將因原判決附表一之交易而取得之 不實統一發票記入帳冊，並製作不實之統一發票交付他公司 之行為，均牽連觸犯95年5 月24日修正前商業會計法第71條 第1 款之明知不實之事項而填製會計憑證並計入帳冊罪（下 稱違反商業會計法部分）。就上訴人前揭所犯，經比較新舊 法，依修正前刑法連續犯、牽連犯關係，並適用刑事妥速審 判法、中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，從一重 論上訴人以共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經 理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常 規，致公司遭受重大損害罪，處有期徒刑1 年，減為有期徒 刑6 月。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。 三、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法，而據為上訴第三審之理由。又證券交易法第171 條第 1項第2款所定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察 人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益 之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」其立法 意旨，係鑒於已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人 或受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業 常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因 受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必 要嚴以懲處，乃設此一刑罰規定。因此，在適用上自應參酌 其立法意旨，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益 之交易，且不合營業常規」，祇要形式上具有交易行為之外 觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其 犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資 產等行為，或在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實 質並無交易之虛假行為，均屬不合營業常規之範疇，且不以 之為限。原判決係綜合上訴人之部分供述、證人黃玉華（亦 係共同正犯，證述上訴人如何實行本件犯罪之經過）、林麗 娜、邱秀足、王小蕙（依序為天剛公司之財務副總經理、資 勤處協理、簽證會計師）等人之部分證詞，及卷附相關證據 資料，而為上訴人確有本件違反證券交易法、違反商業會計 法部分犯行之認定。並敘明：原判決附表一所示之交易結束 後，邱秀足於90年2月15日所擬簽呈檢附統計89年5月至90年 1月之紅利金額、89年6月至90年1 月之薪金費用、勞健保費 用彙整表及89年5月至90年1月與華德麟股份有限公司（下稱 華德麟公司）、萬維科技股份有限公司（下稱萬維公司）、 恩派爾科技有限公司（下稱恩派爾公司）、鎧銫科技有限公 司（下稱鎧銫公司）及鋒英企業股份有限公司交易明細表， 並記載「此為本部門自89年5 月起與華德麟、恩派爾、萬維 等公司所做之交易保留盈餘部分，已扣除公司應得3%利潤， 自90年2 月份……擬不再與其做交易，故將帳務清冊移交總 經理。」等文字，並經上訴人於翌日在簽呈上簽名，此有該 彙整表及交易明細表可憑。至於如編號31-2、32所示90年 1 月份之交易部分，係併參採「天剛-華德麟訂購明細表90／1 月份」、進銷資料表及證人王小蕙證述90年第1 季還有不符 合正常交易的情況之證言等證據資料，而為判斷。上開表單 就商品品名、進貨次數及各次數量之記載雖有出入，惟因進 貨、銷貨之總數量、單價及總價均相符，如何不生影響等情 。俱憑卷證資料審酌、認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論 理等證據法則皆無違背。參以前揭彙整表載明90年1 月之紅 利為新臺幣（下同）525萬2,250 元，與「天剛-華德麟訂購 明細表90/1月份」之記載相互對照，已將編號31-2、32所示 交易之紅利核計在內，原判決認有為上開不合營業常規之交 易，與所引證據資料並無不符。上訴意旨就原審採證、認事 職權之行使或已說明論斷之事項，或謂90年1 月如仍有不合 營業常規之交易，為何與89年底相較呆帳並未增加，或以自 己之說詞或持不同之評價，而為指摘，尚非上訴第三審之適 法理由。至上訴意旨另執天剛公司不可能於會計師在該公司 「呆帳損失之評估」，加註「鎧銫（10,920,000元）負責人 避不見面，確已無法收回」等文字後，仍於90年1 月間與鎧 銫公司進行鉅額交易，據以指摘原判決違法。然查會計師係 於天剛公司90年12月31日「呆帳損失之評估」文件中，始為 該註記，觀之卷附該文件甚明。就此指摘，尤非合法之上訴 理由。 四、本件關於違反證券交易法部分，依原判決事實之認定及其理 由之說明，係認上訴人與邱秀足、黃玉華共同基於以直接方 式，使天剛公司為不利益之交易，且不合營業常規之概括犯 意聯絡，而實行該犯行。此與原判決另敘明黃玉華與上訴人 商議以過水交易（即甲類公司→天剛公司→乙類公司）賺取 之差額利潤3%為天剛公司所有，其餘作為紅利，用以支付（ 一）該公司即期供給資金與甲類公司，迄乙類公司將資金回 流天剛公司間之利息。（二）偽聘黃玉華為天剛公司顧問、 黃玉華前妻井允明、黃玉華女友李美桂、朋友林婉真為天剛 公司員工，給付顧問費、薪資等。（三）供給黃玉華BENZ牌 座車1 部等情。旨在說明黃玉華與上訴人商議過水交易運作 之模式，並未認定上訴人係為天剛公司之利益而為不合營業 常規之交易，前後所述並無牴觸。參以上訴人為履行前揭約 定，於交易期間，天剛公司因之共支付黃玉華等人旅費24萬 元、顧問費100萬元、薪資（89年6月至90年1月）208萬28元 ，並以210 萬元購買賓士車一部供黃玉華使用。其結果顯不 利於天剛公司。至於何以利潤3%屬天剛公司所有，此據邱秀 足於89年5月9日所擬，並於翌日經上訴人批示之簽呈，載明 ：「過水3%以維護本公司之基本資金運作」等語，有該簽呈 在卷可稽。上訴意旨以原判決既認天剛公司獲有利潤，卻又 稱使該公司為不利益交易，前後矛盾。再者，前述賓士車之 所有權並未歸屬黃玉華，黃玉華領取薪資等費用係基於顧問 契約，況依證人王小蕙所述支付佣金與支付薪資，就天剛公 司之帳上來說，沒有差別之證言，亦難謂使天剛公司受有損 害，指摘原判決所為之認定有調查未盡、理由矛盾等違法。 係就原判決已說明之事項，再事爭辯，或持憑己見而為指摘 ，仍非上訴第三審之適法理由。 五、其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判 決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執， 或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使， 徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於違反證券交易法 、違反商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予 以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之犯修 正前刑法背信罪（第一審及原審均為有罪之認定）部分之上 訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 燦 法官 鄧 振 球 法官 何 信 慶 法官 朱 瑞 娟 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 12 月 5 日