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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3335號 上　訴　人　藍重豐 選任辯護人　詹漢山律師 　　　　　　陳啟昌律師 　　　　　　林慶煙律師 上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國10 6 年8 月17日第二審判決（104 年度上訴字第785 號，起訴案號 ：臺灣澎湖地方檢察署103 年度偵續一字第2 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人藍重 豐非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪刑。固非無 見。 二、惟查： ㈠1.有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其 理由，為刑事訴訟法第310 條第2 款所明定。是事實審法院 於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解及所提出之相關 證據，應加以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，若 不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定，即屬違法。 2.原判決依憑證人林裕豐證稱：其請林慈媛自設於台新國際商 業銀行（下簡稱台新銀行）帳戶，開出面額新臺幣（以下除 特別說明為美金外，均為新臺幣）2,000 萬元銀行支票後， 由其收執等語，而該2,000 萬元之支票經由林裕豐交給林廣 達後，再由林廣達交付陳進發作為澎湖縣望安鄉公所（下稱 望安鄉公所）101 年度1026筆土地（下稱系爭1026筆土地） 標售案之保證金等情，業據林廣達於偵查中供承在卷。至林 裕豐雖證稱：該2,000 萬元係由其貸款給林廣達云云。然林 廣達所取得該2,000 萬元押標金後，於民國101年6月25日開 標翌日即同年月26日固存回上述林慈媛台新銀行帳戶，而該 2,000 萬元卻於同年7 月2 日（相隔7 日）又轉入上訴人設 於華南商業銀行五權分行帳戶內，有該行存款往來明細表及 對帳單在卷可按。林裕豐雖又證稱：該筆2,000 萬元係上訴 人向其洽借，才會轉帳至上訴人帳戶云云，惟與上訴人所述 投標資金均係其自有資金等語不合。況轉帳至上訴人帳戶之 2,000 萬元，竟又與林廣達自林裕豐處所取得之金額相符， 足見林廣達自林裕豐處所取得之2,000 萬元投標保證金，實 際上係上訴人所有，並據以作為認定上訴人與林廣達、葉忠 入等人有共謀圖利犯意聯絡之重要依據（見原判決第19頁第 15至21行、第35頁第9行至第36頁第21行）。 ⒊然上訴人始終否認有貸款2,000 萬元予林廣達之事實，辯稱 ：林廣達向林裕豐借款2,000 萬元，與其在林廣達還款後， 向林裕豐借款2,000 萬元、3,000 萬元合計5,000 萬元，係 不同之借貸關係，林廣達上述借款，與其無關等語。 ⒋查林裕豐於原審已證稱：林廣達向其表示要參與澎湖縣1 個 政府機關標案，需周轉2,000 萬元，因而將其設於永豐商業 銀行北臺中分行帳戶中之200 萬元，及向該行貸款1,800 萬 元，合計2,000 萬元，於101 年6 月14日轉匯至林慈媛上述 帳戶，換開銀行本行支票借給林廣達，嗣於同年月26日林廣 達以同一張支票存回上述林慈媛帳戶，並支付其利息現金10 萬元；至上訴人向其借5,000 萬元部分，係將林廣達返還之 2,000 萬元，自林慈媛帳戶轉匯給上訴人，待其將國外資金 美金100 萬元結匯至臺灣後，於同年7 月6 日將3,000 萬元 自上述林慈媛帳戶轉匯上訴人，之後，上訴人（於同年8 月 17日、20日）將5,000 萬元匯款至上述林慈媛帳戶償還借款 ，並（於同年8 月28日）匯款50萬元充作利息；並非上訴人 指示將2,000 萬元借予林廣達等語（見原審卷三第150 至16 1 頁）。核與卷附上述林慈媛、林裕豐帳戶交易明細，及上 訴人之華南商業銀行五權分行帳戶交易明細所記載資金流程 相符（見原審卷三第231、233、239 頁）。上訴人上述主張 及辯解，與上述資金流程並無不符，應屬對上訴人有利之證 據。 ⒌上訴人所為上述辯解，及其所援引之上述有利證據是否足採 ？原判決未予調查、說明，僅擷取林廣達向林裕豐借款2,00 0 萬元，及嗣後林裕豐匯款2,000 萬元給上訴人之「部分資 金流程」，據以認定林廣達向望安鄉公所提出投標保證金2, 000 萬元係來自上訴人，進而推論上訴人係林廣達之幕後金 主，上訴人、林廣達有與葉忠入等公務員共同圖利之犯意聯 絡，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理 由不備之違法。 ㈡⒈有罪判決書之犯罪事實欄，為判斷其適用法令當否之準據 ，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載， 然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事 實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。 若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如 事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。又科刑判決 所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即 屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。 ⒉原判決事實欄記載上訴人於100 年7 月間，透過林廣達與葉 明縣等人謀議圖利等情，並於理由引用許志輝、歐金星、林 廣達、陳聯帆、楊婷婷之供述、證述及其他相關證據，據以 說明上訴人若非於100年7月間即透過林廣達與葉明縣、葉忠 入、許志輝等人共謀由上訴人出資標購望安鄉公所系爭1026 筆土地，則以毫無資力之林廣達何以能向上訴人外甥女婿林 裕豐貸款2,000 萬之保證金，並以陳進發名義參與系爭1026 筆土地標案之理，以此推論上訴人於100年7月間起即與林廣 達、葉明縣、葉忠入等人有共謀圖利之犯意聯絡（見原判決 第2頁第16行至第3頁第1行、第17頁第1行至第19頁第21行） 。然其事實欄又載稱：「謀議既定，先由葉忠入升任不知情 原任望安鄉公所民政課課員之歐金星，於100年6月間擔任該 鄉公所秘書，專門辦理上述土地標售事宜」（見原判決第3 頁第1至4行）。既謂「上訴人於100年7月間與葉忠入等人謀 議圖利」，又謂「謀議既定，於100年6月間，由葉忠入升任 不知情之歐金星擔任該鄉公所秘書，專門辦理上開土地標售 事宜」，所為「謀議時間」之認定，有事實與事實、事實與 理由矛盾之違誤。 ⒊原判決依據上述許志輝、歐金星、林廣達、陳聯帆、楊婷婷 之陳述內容及其他相關證據，分別說明許志輝如何涉及本件 圖利；許志輝與澎湖縣議員葉明縣對望安鄉公所土地處理事 宜，如何居間介紹林廣達與歐金星認識；葉明縣、林廣達與 望安鄉鄉長葉忠入如何形成共識交辦土地清冊等過程（見原 判決第17頁第1 行至第19頁第14行）。然上述陳述內容，均 未提及上訴人，相關證據復與上訴人無涉。而林廣達向林裕 豐借款2,000 萬元，並以陳進發名義參與本件土地標案，又 無確實證據證明該資金係來自上訴人。此與原判決認定「上 訴人若非於100 年7 月間，即透過林廣達與葉明縣、葉忠入 、許志輝等人共謀由上訴人出資標購系爭1026筆土地，則以 毫無資力之林廣達何以能向上訴人外甥女婿林裕豐貸款2,00 0 萬之保證金，並以陳進發名義參與系爭1026筆土地標案之 理，故上訴人於100 年7 月間起即與林廣達、葉明縣、葉忠 入等人有共謀圖利之犯意聯絡甚明。」（見原判決第19頁第 15至21行），顯然不相適合，有證據上理由矛盾之違法。且 原判決事實認定「上訴人透過林廣達與葉明縣等人謀議圖利 」（見原判決第2 頁第17、18行），究竟上訴人於何時、何 地、如何與林廣達、葉明縣等人有共同圖利謀議？所共謀圖 利之內容為何？倘若林廣達與上訴人已經共謀圖利，在上訴 人已經投遞73億餘元之高額標單時，林廣達何需另借款2,00 0 萬之保證金，並以陳進發名義投遞高達總金額46億8,274 萬6,759 元之標單（見法務部調查局澎湖縣調查站澎湖縣望 安鄉公所標售土地涉嫌不法案卷一第135 、147 頁及其背面 所附投標單、開標紀錄），參與本件望安鄉公所之土地標案 ？原審未予調查釐清，率以上述許志輝等人之陳述，及林廣 達向上訴人外甥女婿林裕豐貸款2,000 萬元，據以推測其有 透過林廣達與葉明縣等人謀議圖利，進而與林廣達、葉忠入 等人有犯意聯絡，亦嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證 據未予調查之違法。 ㈢⒈貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪 ，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者 ，為其成立要件。該罪為結果犯，依同條第2 項規定，並無 處罰未遂犯之規定，縱行為人有圖自己或其他私人不法利益 之意思，而實際上未獲得利益者，尚難課以該罪刑責。 ⒉原判決理由說明上訴人透過林廣達與望安鄉公所葉忠入等人 ，以違法標售方式，取得望安鄉公所系爭1026筆土地，果因 標得上開土地，且與望安鄉公所已簽立土地買賣契約，對其 中如原判決附表所示48筆過戶之土地扣除所支付之相關費用 後，已獲取6 億1,910 萬2,290 元之不法利益，故縱令上訴 人事後向望安鄉公所標購之土地，均分別經地政機關塗銷登 記，而上訴人透過傅顯雅售予與御滿資產管理股份有限公司 之土地，亦經藉由三方和解方式（實係透過傅顯雅）返還該 公司所支付土地之價金，並由望安鄉公所取回所標售系爭10 26筆土地，且返還上訴人所支付購地之款項，雖未獲取不法 所得，然仍不影響上訴人已圖得標購望安鄉公所違法標售該 筆土地之不法利益（見原判決第51頁第9 至20行）。 ⒊然上訴人於原審主張其於標得系爭1026筆土地後，經望安鄉 公所將如原判決附表所示之48筆土地辦理所有權移轉登記， 其復將其中22筆土地所有權移轉登記予傅顯雅，但此業經內 政部以102 年7 月17日內授中辦地字第1026651393號函請所 轄地政事務所塗銷各該登記，並回復為望安鄉公所所有在案 ，而傅顯雅雖對臺中市中正地政事務所上述塗銷土地所有權 移轉登記之處分，提起訴願及行政訴訟，然已經最高行政法 院以103年度判字第609號判決駁回傅顯雅之上訴而確定，該 判決載稱：其移轉登記予傅顯雅之22筆土地，既均為都市土 地，○○○區○○道路用地，並已開闢道路供公共交通使用 ，而為土地法第14條第1項第5款所規定之「公共交通道路」 用地，依相關法律規定及說明，性質上均屬不融通物，而不 具融通性，不得移轉為私人所有，否則，其買賣債權行為及 所有權移轉之物權行為，均因違反法律禁止規定而無效等語 ，是縱使其標得系爭1026筆土地，且望安鄉公所將上述48筆 土地所有權移轉登記予上訴人，亦屬當然、絕對、自始無效 ，該48筆土地所有權仍屬望安鄉公所所有，其自始未取得土 地所有權，亦未獲得任何利益等語，並引用上述內政部函文 、最高行政法院判決為其依據（見原審卷一第84至86頁、第 110至113頁背面、第138至141頁、第268頁背面、第269頁、 第271頁至273頁背面、原審卷三第276頁背面、第277頁）。 倘若無訛，應屬對上訴人有利之主張及證據。 ⒋上訴人所為上述辯解及所援引之有利證據是否足採？原判決 未予調查、說明，逕以上訴人因登記取得如原判決附表所示 48筆土地所有權時，即獲得不法利益，尚嫌率斷。究竟上訴 人在本件土地標售過程中是否受有利益？上述土地所有權買 賣債權行為及移轉所有權物權行為，倘均因違反法律禁止規 定而無效，此與刑事犯罪關於既遂與否之判斷基準有無不同 ？原判決未為調查釐清，並為必要之說明，亦有應於審判期 日調查證據而未予調查及理由不備之違法。 ㈣⒈原判決認定：望安鄉公所系爭1026筆土地標售公告，除依 據自始無效之系爭土地管理自治條例、欠缺法源基礎之望安 鄉鄉有財產審議委員會決議外，於公告事項第10項已規定： 「已達標售底價且標價最高者為得標人」，其未有總投標金 額及各筆土地投標金額之區分，惟卻於投標須知第9 項、開 標決標：㈢4.規定須總投標金額最高及各筆土地投標金額均 需達其標售底價之雙重條件始為得標，而各筆土地標售之底 價，卻未於投標須知公告日（即101 年5 月30日），係於收 受投標單截止日之隔日（即同年6 月21日），始由賴世銀所 主導之望安鄉財產審議委員會會議上決定依各筆土地公告現 值16％訂定，足見本件望安鄉公所對外所稱系爭1026筆土地 之公開招標，「實際目的在於護航上訴人能順利標得上述土 地」，並排除其他人投標（見原判決第7 頁第14至24行、第 27頁第11至25行）。 ⒉然原判決已認定系爭1026筆土地標售案於101 年6 月25日開 標時，計有上訴人及王春森、陳進發（林廣達委託之投標人 ）投標（見原判決第8 頁第19、20行）。且開標當天，該3 份標單均未被認定為無效標，有澎湖縣望安鄉公所鄉有財產 非本縣轄區內土地101 年第1 批第1 次標售土地開標紀錄在 卷可證（見法務部調查局澎湖縣調查站澎湖縣望安鄉公所標 售土地涉嫌不法案卷一第147 頁及其背面）。則上述「總投 標金額最高及各筆土地投標金額均需達其標售底價之雙重條 件始為得標」，及「收受投標單截止日之隔日（即101 年6 月21日），始由賴世銀所主導之財產審議委員會會議上決定 依各筆土地公告現值16％訂定」，並未排除上訴人以外之投 標者，致其他人之投標無效，而未能達到所謂「護航上訴人 順利得標」之目的。且上述土地標售公告及投標須知等內容 ，均同時公告於望安鄉公所網站，任何人均得查詢，何以能 排除其他投標人投標之目的？原判決上述認定，與上述開標 紀錄不相適合，所為推論違反經驗法則。 ㈤⒈刑法第31條第1 項規定：因身分或其他特定關係成立之罪 ，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或 共犯論。但得減輕其刑。 ⒉原判決認定上訴人係非公務員，有其事實欄所載與有公務員 身分之葉忠入、賴世銀、蔡東榮、許志輝共同犯對於主管事 務圖利罪。乃未依刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑 ，而未說明裁量之理由，尚有未當。 ㈥刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日及105 年6 月22 日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行。又貪污治罪條例 第10條關於追繳、追徵之相關規定，亦於105 年6 月22日修 正公布，予以刪除，並自同年7 月1 日施行。刑法施行法第 10條之3 第2 項復明定：「105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是貪 污治罪條例第10條第1 項關於「犯第4 條至第6 條之罪者， 其所得財物，應與追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人 」之規定既已刪除，自回歸刑法沒收章之規定。乃原判決關 於上訴人犯圖利罪所得是否沒收之說明，仍引用上述已刪除 之規定（見原判決第57頁第18行至第58頁第1 行），有判決 適用法則不當之違法。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決認定上訴人圖得之 不法利益為6 億1,910 萬2,290 元（見原判決第10頁背面、 第50頁背面），然依其所列計算方式，顯係6 億1,901 萬2 ,290元之誤載，案經發回，宜一併注意更正。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 107　 年　 8 　 月　 24 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳　世　淙 法官 黃　瑞　華 法官 洪　于　智 法官 楊　智　勝 法官 陳　宏　卿 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　 107　　年　　8 　　月　　28　　日