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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3464號 上　訴　人　臺灣高等法院檢察署檢察官施清火 被　　　告　林孝宗 　　　　　　徐百英 共　　　同 選任辯護人　羅閎逸律師（原名：羅豐胤律師） 　　　　　　廖學能律師 被　　　告　曾美珍（原名曾渝柔） 　　　　　　李梅芳 上　訴　人 即　被　告　趙錦懋（原名趙理奇） 參　與　人　瑪特爾生物科技有限公司 代　表　人　林孝宗 參　與　人　合生康生物科技有限公司 代　表　人　林孝宗 參　與　人　家方國際有限公司 代　表　人　徐百英 參　與　人　全藥國際有限公司 代　表　人　葉春梅 上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國106 年8 月10日第二審判決（104 年度上重訴字第28號， 起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第1551、5432 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 甲、檢察官上訴部分： 壹、原判決附表（下稱附表）六（即附表二之一至二之四犯行之 犯罪所得）之沒收部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。 二、檢察官上訴意旨略以：原判決就附表㈥「銷售名義人」欄所 示之公司因被告林孝宗、徐百英、曾美珍、趙錦懋之違法行 為，所取得之犯罪所得合計新臺幣（下同）5,438萬5,144元 為相關沒收及追徵其價額之諭知。惟原判決認定上揭犯罪所 得，核與第一審判決認定金額差距高達5,762 餘萬元，第一 審引用資料及金額計算均有憑據，並無失出、違誤，而林孝 宗之選任辯護人所委任會計師事務所製作之「會計查核報告 書」所載金額，亦與第一審之認定相近，故第一審認定之犯 罪所得金額應屬正確。原判決未就其認定詳加說明，為差異 性比較，逕行大幅刪除所得金額，有理由未備之違法等語。 三、惟查： ㈠參與人瑪特爾生物科技有限公司、家方國際有限公司、全藥 國際有限公司（下稱瑪特爾公司、家方公司、全藥國際公司 ）之部分： ⒈沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先 界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之 ，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與 犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究 否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因 果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項 所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非 本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯 罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐 費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之 審查，依刑法第38條之1 之立法意旨，係以總額原則為審查 ，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務 員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原 則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所 得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」 ，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三 人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認， 並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍 」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合 理之認定依據即足。 ⒉本件第一審判決認定因林孝宗、徐百英、曾美珍、趙錦懋之 偽造文書、詐欺等犯行之犯罪所得如第一審判決附表二所示 之銷售金額（見第一審判決第38至39頁），嗣檢察官及被告 均不服，提起第二審上訴，因逢刑法沒收專章修正，原審認 參與人瑪特爾公司、家方公司、全藥國際公司因而取得如附 表六所示林孝宗等人所為犯行之犯罪所得。經細繹第一審與 原判決就犯罪所得金額認定之差異，在於附表二之一編號 1 、3 銷售金額之計算及各項銷售金額之營業稅扣除與否。原 審依憑卷附美好家庭購物公司（下稱美好公司）所呈之家方 公司歷次產品資料明細清單，於理由及附表六敘明：⑴附表 二之一編號1部分，將家方公司於民國99年2月10日提出變造 檢驗報告之前、與此部分行使變造私文書犯行無直接關聯之 編號210539、211548、214612號之產品銷售金額排除，僅以 援引變造檢驗報告之編號218327號產品銷售金額，扣除百分 之五之加值營業稅後，認此部分之犯罪所得為613,257 元。 ⑵附表二之一編號3 部分，扣除與家方公司所提出附表二之 一編號3②廣告文宣無直接關聯之編號212747、217893 號之 產品，及編號218154號部分退貨產品之銷售價額，僅以使用 該廣告文宣之編號215510、215870、216443號產品及編號21 8154號部分產品之銷售金額，扣除百分之五之加值營業稅後 ，認此部分參與人瑪特爾公司、家方公司、全藥國際公司因 林孝宗等人之犯行而取得之犯罪所得為48,655,324元等節， 已綜合卷內證據資料，依循證據證明程序，將此部分與林孝 宗等人犯行無直接關聯之利得排除，並就參與人公司為履行 公法上義務所繳交之營業稅，係屬中性成本支出，在前階段 審查即予扣除，未計入直接利得，就犯罪所得之存否、範圍 皆一一論列說明，並為合理之推論，核與上揭犯罪所得之計 算方式、證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為 判斷之適法職權行使，上訴意旨執持不同評價，指摘原判決 之犯罪所得計算有誤、認有理由不備云云，尚非上訴第三審 之適法理由。 ㈡參與人合生康生物科技有限公司（下稱合生康公司）之部分 ： 沒收新制除確認沒收已無從屬主刑之特質，改採沒收獨立性 法理外，並擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人 之沒收擴及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」 ，於必要時亦可對被告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴 訟法第7 編之2 增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事 本案參與沒收之權限。且依刑事訴訟法第455 條之26 第1項 規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收 該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決」， 為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告 違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒 收判決」之依據。該條第2 項並規範「沒收判決」之應記載 事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中適當說明形成心證 之理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外 ，更確認國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之 內容，故如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則 難認該沒收判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不 得認已為判決，應屬漏判。本件原判決於當事人欄將合生康 公司列為參與人，就其應否沒收犯罪所得，雖於主文欄諭知 「如附表六『銷售名義人』欄所示之公司因..... 之犯罪所 得均沒收... 」，惟審諸附表六「銷售名義人」僅列載家方 公司、全藥國際公司、瑪特爾公司，並無合生康公司，理由 欄沒收部分亦未敘及，則原審顯就合生康公司應否宣告沒收 之部分漏判。檢察官上訴理由書之當事人欄列合生康公司為 參與人（見本院卷第169 頁），顯以合生康公司為上訴對象 ，惟參與人合生康公司沒收與否既未經原審於主文確認，即 不能認此部分已經判決，僅得聲請原審法院補充判決，不得 對之提起上訴，檢察官此部分上訴，顯非合法上訴第三審之 理由。 檢察官就參與人瑪特爾公司、家方公司、全藥國際公司部分 之上訴意旨，係就原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執 ；就參與人合生康公司部分，則係對原審漏判部分提起上訴 ，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。其此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。 貳、徐百英偽造海關進口報單4張部分： 一、按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外 ，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判 例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379 條 、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢 察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘 明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係 屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自 應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此之所謂第二 審法院維持第一審所為無罪判決，包括第二審法院維持第一 審所為不另為無罪諭知之判決在內。 二、徐百英被訴行使變造財政部基隆關稅局第 AW/98/3890/1160 號海關進口報單，涉犯刑法第216條、第211條條行使變造公 文書罪嫌，第一審判決認徐百英此部分不成立犯罪，而不另 為無罪之諭知（見第一審判決第52至53頁），檢察官及徐百 英不服提起第二審上訴，第二審雖為撤銷，惟就此部分仍維 持第一審所為不另為無罪之諭知（見原審判決第51至52頁） 。則徐百英被訴犯行使變造公文書罪部分，既經第一審判決 不另為無罪之諭知，復經第二審予以維持，檢察官不服，提 起第三審上訴，自應於上訴理由書狀具體敘明原判決此部分 有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項。然其上訴理 由書對此部分究竟有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院 解釋或違背判例等情事，並未具體敘明，難謂符合上揭法定 要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 叁、李梅芳被訴共同犯附表三之五之行使變造私文書部分： 一、本件原判決就此部分以公訴意旨略以：李梅芳與林孝宗、徐 百英、趙錦懋、曾美珍共同自如附表二之三編號1至3、二之 四編號2、4所示行使時間，行使附表一編號7、4、14、3 、 11、20所示之偽造、變造檢驗報告私文書，認李梅芳共同涉 犯刑法第216條、第210條之行使偽造、變造私文書罪嫌等語 。惟經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而撤銷第一審論 處李梅芳各罪刑之判決，改判諭知李梅芳無罪。已敘明其調 查、取捨證據之結果及形成心證之理由。 二、檢察官上訴意旨略以：第一審判決對李梅芳所犯附表三之五 所示之罪，均為有罪判決，原審將此撤銷，均宣告無罪，而 此部分之事實應係指行使偽造、變造附表一編號3、4、7 、 11、14、20之私文書，然原判決理由欄之記載，核與此部分 之事實無關，亦即其宣告無罪部分與事實及理由欄部分之敘 述不合，顯有違誤等語。 三、惟犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據 不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實 審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並 不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判 決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其 為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已說 明：就附表一編號3 、4 、7 所示之檢驗報告，均係李梅芳 至家方公司任職之前所變造，該變造行為顯與李梅芳無涉， 雖嗣行使該變造私文書係於李梅芳任職期間，惟李梅芳既未 參與變造該檢驗報告，縱其將公司之既存報告交予其他公司 以行使，然其於行使前，並無理由懷疑該報告係變造之私文 書，其於行使該報告前亦無義務查核該報告是否遭變造，自 難僅因其在職期間曾行使該報告乙情遽認其知悉該報告係變 造之私文書；就附表一編號14所示之檢驗報告，確係瑪特爾 公司送請暐凱國際檢驗科技股份有限公司（下稱暐凱公司） 檢驗，嗣瑪特爾公司再去電要求暐凱公司修改報告內容，暐 凱公司遂配合更正、補正，此業經暐凱公司出函澄清，是該 份檢驗報告確係暐凱公司所出具，並非偽造；就附表一編號 11、20所示之檢驗報告，業經趙錦懋自承此部分之檢驗報告 為其所變造，並據徐百英、林孝宗具結證述屬實，且衡諸常 情，變造檢驗報告交付予通路平台係屬違法行為，徐百英理 應找其信任員工為之以保密，讓越少人知道越好，以免東窗 事發，故李梅芳就此部分之檢驗報告確實未參與變造，而行 使該變造檢驗報告，雖有部分在李梅芳任職期間，惟當時李 梅芳甫任職未久，屬公司新進員工，對老闆尚無忠誠度可言 ，徐百英殊無可能委請李梅芳變造該檢驗報告，並告知其變 造之事實。因認檢察官所提出之證據及說明，尚不足以說服 法院形成李梅芳有此部分犯罪之確信心證等情。俱依卷內證 據資料審認、論述，於法洵無違誤，並無被訴事實與理由敘 述不符之情形。檢察官上訴意旨，顯係就屬原審證據取捨及 證據證明力判斷職權之行使，或對原判決已說明之事項，任 意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此 部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 肆、林孝宗、徐百英共同犯附表二之一編號1、3、二之三編號 1 至3、二之四編號2、4及附表一編號6之行使變造私文書罪； 徐百英共同行使變造農禪寺捐款收據之行使變造私文書罪； 趙錦懋被訴共同犯附表二之一編號1、二之三編號1至3 之行 使變造私文書、趙錦懋共同犯附表二之四編號2、4、附表一 編號6 所示之行使變造私文書罪、行使變造農禪寺捐款收據 之行使變造私文書罪；曾美珍被訴共同犯附表二之一編號 1 、3、二之三編號1、2 之行使變造私文書、曾美珍共同犯附 表二之三編號3、二之四編號2、4 之行使變造私文書罪部分 ： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。本件檢察官因林孝宗、徐百英、趙錦懋、曾 美珍上揭行使變造私文書等罪案件，不服原審判決，於 106 年9月4日提起上訴，並未敘述理由（其於106年9月25日之上 訴理由書僅針對上揭參與人之「沒收判決」部分，除本院上 揭理由貳之徐百英被訴偽造海關進口報單4 張載有上訴理由 外，並無對林孝宗等人「本案判決」之行使變造私文書部分 記載上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出 ，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。上開得上訴第 三審部分既不合法予以駁回，則相關有裁判上一罪關係之詐 欺取財罪部分（林孝宗、徐百英、趙錦懋共同所犯附表一編 號6 ；徐百英、趙錦懋所犯行使變造農禪寺捐款收據；趙錦 懋被訴犯附表二之一編號1、二之三編號1至3 ；曾美珍被訴 共同犯附表二之一編號1、3、二之三編號1、2之部分除外） 之上訴，原判決雖予撤銷，惟仍係維持第一審之有罪認定， 核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所列不得上訴於第三審 法院之案件，自亦無從適用審判不可分原則一併加以審理， 應併同程序上駁回。 伍、林孝宗、徐百英、趙錦懋、曾美珍被訴於99年間行使附表一 編號20之變造檢驗報告為詐術販賣固節靈液態葡萄糖胺，另 涉犯共同詐欺取財罪（原判決不另為無罪諭知）；林孝宗、 徐百英共同犯附表二之一編號2 、二之二編號1 、二之四編 號1、3、5、6之共同詐欺取財罪；趙錦懋被訴共同犯附表二 之一編號1、二之三編號1至3 之詐欺取財；曾美珍被訴共同 犯附表二之一編號1、3、二之三編號1、2之詐欺取財；李梅 芳被訴共同犯附表二之三編號1至3、附表二之四編號2、4之 詐欺取財部分： 按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該條項所明定。原判決就林孝宗、徐百英、趙錦懋 、曾美珍、李梅芳上揭詐欺取財罪部分，或係第一審、第二 審均論處有罪判決，或係第二審撤銷第一審有罪判決，改諭 知無罪或不另為無罪諭知。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項 第4 款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴 於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁 回。 乙、趙錦懋上訴部分： 趙錦懋因就原判決附表三之三編號5 至8 所示共同犯行使變 造私文書罪部分，不服原審判決，於106 年8 月30日提起上 訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提 出，依上開刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定 ，其上訴自非合法，應予駁回。上開得上訴第三審部分既不 合法予以駁回，則相關有裁判上一罪關係之附表三之三編號 5、6詐欺取財罪部分之上訴，原判決雖予撤銷，惟仍係維持 第一審之有罪認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所 列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從適用審判不可分 原則併予審理，應併同駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 15 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 徐 昌 錦 法官 蔡 國 在 法官 沈 揚 仁 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 3 月 19 日