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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三七一號 上　訴　人　永昌石膏化工有限公司 兼 代表 人　周德永 共　　　同 選任辯護人　李永然律師 　　　　　　黃斐旻律師 　　　　　　吳讚鵬律師 上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服智慧財 產法院中華民國105 年5 月19日第二審判決（105 年度刑智上訴 字第1號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30 308、30722、30921、31895號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、關於上訴人周德永部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周德永有其事實 欄所載食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1 項第 7 款之假冒行爲，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論以食 安法第49條第1 項之罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰 金之折算標準及相關沒收。已詳述其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證 據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存 在。 二、周德永上訴意旨略稱：①行政院衛生福利部（下稱衛福部） 食品藥物管理署（下稱食藥署）民國104 年6 月24日FDA 食 字第0000000000號函已稱：硫酸鈣爲「食品添加物使用範圍 及限量暨規格標準」（下稱「食品添加物規格標準」）准用 之食品添加物，二水硫酸鈣與無水硫酸鈣均為硫酸鈣，僅水 合程度不同，國際間包括FAO/WHO 食品添加物聯合專家委員 會（JECFA ）、美國、歐盟、紐澳等，二水硫酸鈣及無水硫 酸鈣均為准許使用之硫酸鈣成分，至於「食品添加物規格標 準」第3 條附表二§07003 有關硫酸鈣之規格，係二水硫酸 鈣之規格，無水硫酸鈣因水合程度不同，無法適用二水硫酸 鈣之規格，已新增無水硫酸鈣之相關規格。核與專家證人李 政達於第一審證稱，無水硫酸鈣與二水硫酸鈣，皆屬硫酸鈣 ，僅水合程度不同、規格不同等語相符。食藥署署長於 104 年11月3 日亦公開表示，硫酸鈣是我國食品添加物正面表列 的管理品項，原本僅列入二水硫酸鈣，但業者可以申請增列 等語，足證無水硫酸鈣係屬上開標準正面表列許可之硫酸鈣 ，僅係未符合食品添加物中之規格標準，已經衛福部增列之 。另衛福部公布之「應辦理檢驗之食品業者、最低檢驗周期 及相關事項」Q&A 問答集亦載，倘我國食品安全相關規範就 食品添加物尚未訂定規格標準者，業者亦得參酌國際間之成 分規格，自行評估，並自定合理之管理基準，以實現自主管 理。無水硫酸鈣於聯合國國際組織、大陸地區、歐美國家等 均是合法可食用之食品添加劑。周德永販售無水硫酸鈣，僅 係未符合「規格」，至多違反食安法第18條之規定，得處行 政罰，並無刑責。原判決就上開對周德永有利部分之證據未 敘明不予採納之理由，有判決理由不備之違法。②周德永僅 係將同爲食品添加物之無水硫酸鈣套入二水硫酸鈣之包裝袋 中，並無危害人體生命、身體、健康法益之抽象危險，應不 該當於「攙偽假冒」之要件，自不得論以食安法第49 條第1 項之假冒罪。原判決就上開對周德永有利部分之論述，有未 敘明不予採納之理由及適用法則不當之違法。③原審以專家 證人身分傳喚食品科技教授孫璐西，以其專業知識、技術就 待證事項陳述意見，屬刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用 鑑定之規定，原審未以鑑定人身分命其具結後陳述，依刑事 訴訟法第158 條之3 規定，應認其陳述無證據能力，原判決 以此作為判決基礎，與證據法則有違，自屬違背法令。④「 食品添加物規格標準」附表一第七類所正面表列許可之食品 添加物為「硫酸鈣」，永昌石膏化工有限公司（下稱永昌公 司）89年11月27日衛署添輸字第006529號食品添加物許可證 上記載之合法食品添加物亦為「硫酸鈣」，均未載「二水硫 酸鈣」，周德永販賣之無水硫酸鈣既屬硫酸鈣之一種，即符 「食品添加物規格標準」之正面表列，亦無悖於永昌公司所 取得之食品添加物許可證，原判決認為周德永販賣無水硫酸 鈣屬假冒行為，已有認定事實與卷內證據資料不相符合之判 決理由矛盾。⑤中興化工原料行實際負責人陳品惠、長生機 械工業有限公司負責人劉仁傑、佑鎬國際食品有限公司廠長 藍國賓、有機園生物科技股份有限公司廠長鄭文智、家芬豆 花負責人張家豪，均證稱其等所購買之石膏，一包25公斤， 陳品惠、劉仁傑尚稱，其等所購買之商品為無水石膏。從而 原判決認為周德永將25公斤之無水硫酸鈣套上30公斤裝包裝 袋，加以販賣，屬食安法第15條第1項第7款之假冒行為，而 科以刑責，顯與卷內證據資料不相符合，有判決理由矛盾之 違法。⑥所謂法律有變更，應指足以影響行為可罰性的範圍 與其法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。屬空白 構成要件的行政規章或命令，雖不具法律的形式，且無刑法 的實質內涵，但與空白刑法結合，即成為空白構成要件的禁 止內容，而足以影響可罰性範圍。這種補充空白構成要件的 行政規章或命令，若有變更，導致構成要件的變更，亦屬刑 法第2條第1項的法律有變更，應從寬爲有利於行爲人之解釋 。衛福部已將無水硫酸鈣列爲合法之食品添加物，應屬刑罰 法律有變更，有刑法第2條第1項規定之適用，原判決認僅爲 事實變更，仍應依行為時法律規範狀態予以適用云云，有判 決不適用法則及適用不當之違背法令。⑦原判決認定周德永 主觀上明知販賣無水硫酸鈣之行為，屬食安法第15 條第1項 第7 款之假冒行為，仍故意爲之；一方面又認為周德永主觀 上認為無水硫酸鈣已經國際採爲合法之食品添加物，對人體 無害，與明知為有害於人體之物質而假冒之情形仍屬有間， 似又認為周德永主觀上並無販賣假冒食品添加物之認識，則 原判決就周德永是否俱備食安法第49 條第1項之假冒罪之主 觀要件，抑或僅係同條第4 項之過失犯，就其理由之記載尚 有未明，原判決就上訴人所爲無主觀犯意之供述未予審酌， 亦未說明不予採納之理由，難謂無調查職責未盡及判決不備 理由之違法。 三、惟查： ㈠食安法第49條第1 項所定違反同法第15條第1 項第7 款之「 攙偽或假冒罪」，於102年6月19日修正公布，刪除舊法「致 危害人體健康」之犯罪構成要件後，依立法院102年5月間， 審查食安法修正草案委員會就本條文修正動議之修法說明及 103 年間二次提高刑度之立法理由，可知立法機關認爲，食 品案件之舉證困難，業者有本法第15條第1項第7款、第10款 之行為時，係惡性重大之行為，對民眾食品衛生安全及消費 者權益影響甚鉅，應予遏止。為免難以識明「致危害人體健 康」，而難以刑責相繩，乃不待有危害人體健康，逕對行為 人課以刑事責任，以收嚇阻之效。解釋上，祇要行為人有同 法第15條第1項第7款、10款之行為，即成立本罪，不論其行 為是否確有致生危害人體健康之危險存在。足認本罪之修正 係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中攙偽 或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者 擬制之危險，成立本罪，爲本院統一之見解（本院105 年11 月22日105年度第18 次刑事庭會議決議）。原判決依憑：周 德永之供述、永昌公司會計王明慧、原判決附表三編號1 至 13所示廠商之負責人或員工、中興化工原料行實際負責人黃 品惠等之證述、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府衛生局103年11月10 日 現場稽查永昌公司工作日誌表、現場暨扣案物照片、各縣市 衛生局稽查原判決附表三編號1至13 所示廠商及中興化工原 料行之紀綠及資料、永昌公司銷貨、進貨相關資料、永昌應 城公司與應城市宏昌石膏製品有限公司之委託生產加工合同 影本等證據資料，綜合判斷後，認定周德永爲永昌公司負責 人，102 年間起，明知衛福部食藥署公告准用之食品添加物 「硫酸鈣」，其內容僅為二水硫酸鈣（化學式為CaSO4‧2H2 O ，俗稱二水石膏或生石膏），竟以大陸進口，未經公告正 面表列，尚不得做為食品添加物之無水硫酸鈣 （CaSO4）， 假冒為經公告許可之食品添加物二水硫酸鈣，販賣予原判決 附表三所示廠商，於103年11月4日新北市政府衛生局行政稽 查盧佳食品有限公司時，循線查悉。並敘明：食安法於 102 年6月19日公布修正第49條第1項，違反第15條第1項第7款之 「攙偽、假冒」罪，並未以「致危害人體健康」為構成要件 。依現行食安法第18條（即102年6月19日修正前第12條）、 食藥署「食品添加物規格標準」（97年11月20日修正前爲「 食品添加物使用範圍及用量標準」）第2條、第3條之規定， 可知食品添加物之標準係採「正面表列」，各類食品添加物 之品名、使用範圍、限量及規格，以「食品添加物規格標準 」附表一、二所明列者爲準。周德永爲本案行爲期間，「食 品添加物規格標準」附表二§07003 規定「硫酸鈣」之規格 ，分子式為CaSO4‧2H2O （即二水硫酸鈣），此外並載明分 子量，就其含量、外觀、鑑別、溶液性狀…等等有詳細規定 （第一審卷第328頁）。由永昌公司於89 年間聲請食品添加 物「硫酸鈣」查驗登記時，於申請文件之補充說明（原審卷 第76頁），亦可知永昌公司所聲請之食品添加物爲CaSO4‧2 H2O （即二水硫酸鈣），該許可證上所載之「硫酸鈣」爲二 水硫酸鈣甚明，其後於94年、99年申請延展時亦同，足證周 德永於主觀上明知，永昌公司於衛福部104年6月24日增列「 硫酸鈣」規格包含無水硫酸鈣（CaSO4） 前所取得「硫酸鈣 」食品添加物許可證之合法食品添加物僅爲二水硫酸鈣，其 將25公斤裝之無水硫酸鈣套上載與許可證規格相符之30公斤 裝二水硫酸鈣之外包袋，顯有爲與許可證所載不符之欺瞞假 冒行爲，此行爲不以有致危害人體健康爲要件即成罪，所辯 僅規格不同，於人體無害不能成立假冒罪云云，尚難採取。 上訴人等所辯各節如何不可採，業據原判決詳爲指駁論斷， 核無上訴意旨所指理由不備、適用法則不當之違法。周德永 所爲該當於食安法第49 條第1項之罪，其可責行爲在於以未 經核准之無水硫酸鈣假冒經核准之二水硫酸鈣販賣之，非在 於是否已致危害人體健康，其主觀上雖無危害人體健康之意 ，犯罪情節自與主觀上明知爲有害人體健康之食品添加物仍 予販賣者不同，原判決以之爲量刑審酌事項，自與事實、理 由之認定無矛盾，亦無調查未盡之違法。至買受人係以25公 斤或30公斤計價購買，不影響周德永食安法假冒犯行之認定 ，無從執爲上訴第三審之適法理由。中興化工原料行並非原 判決附表三所示被害廠商；長生機械工業有限公司代表人劉 仁傑於偵查中已明確證稱：「無水或二水我不知道差異」、 「沒有經過許可，我就不敢買。這次我是被永昌公司騙」（ 偵字第30722號卷第279頁反面、280 頁反面），原判決採爲 上訴人不利之論據（原判決第6、14 頁），尚無不合。上訴 意旨將之混爲一談，顯係就原判決已論明之事項，任憑主觀 ，再事爭執，並非上訴第三審之合法理由。 ㈡所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指 該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據 以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據 ，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範 圍，自不生理由不備之違法問題。所謂規格，依104 年6 月 24日增列無水硫酸鈣前之「食品添加物規格標準」附表二 § 07003 之規定，除明定二水硫酸鈣之化學式外，尚有含量、 外觀、鑑別、溶液性狀、游離鹼、…（第一審卷第328 頁） ，佐以上開法律規定之正面表列原則，非表列規格之添加物 均非合法之食品添加物，食安法第18條之「規格」，應係指 表內所指二水硫酸鈣內之含量、外觀等檢驗標準，而非不同 化學式之添加物，此乃解釋法律當然之理。至上訴意旨所謂 ，廠商得自定合理管制基準者，係我國食品安全相關規範就 食品添加物尚未訂定規格標準者而言，本案之硫酸鈣已於「 食品添加物規格標準」附表二§07003 就其規格標準加以規 定爲二水硫酸鈣，自無廠商自行就未經表列之無水硫酸鈣制 定管制標準餘地。且食藥署公告之「食品添加物標準增訂程 序說明」亦規定，業者如有增列或修正申請食品添加物使用 標準之需求，可備相關資料提出申請，如涉及使用範圍及限 量之修正，還須提供國人膳食風險評估資料，送食藥署審查 ，經食藥署確認資料完整後，研擬草案依食安法之規定，送 食品安全及營養諮議會審查通過，並辦理草案預告徵詢各界 意見，始能正式發布施行。足認正面表列之食品添加物係經 層層審查始得列入，此爲維護國人食品安全所必需。而民眾 膳食習慣因國情而不同，並非廠商主觀上認爲某類食品添加 物他國均可使用，我國就一定會准予列爲食品添加物。若果 如上訴意旨所指二者僅有無含水之不同，補列即可，何須再 經層層審查而增列？是周德永明知其行爲時無水硫酸鈣並非 經公告許可之合法食品添加物，竟將之置於原申請公告許可 之合法添加物規格包裝內，顯有假冒爲合法之食品添加物加 以販賣之犯行，且一有該行爲即成立該罪，不以危害人體健 康爲要件，其成立食安法第49 條第1項之罪殆無疑義，縱原 判決未予說明亦無理由不備之違誤。 ㈢按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以 依中央法規制定標準法第2 條之規定制定公布者為限，此觀 憲法第170 條、第8 條第1 項，刑法第1 條之規定甚明。行 政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規 定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令 變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用 （本院51年台非字第76號判例參照）。再行政機關依據委任 立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視 為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律 構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑 罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有 變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷 ，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係 事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法 第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法 填補之事實以適用法律。我國就食品添加物採正面表列原則 ，亦即列於「食品添加物規格標準」附表一、二內之添加物 始能合法添加於食品內，若廠商認有修正或增列必要時，須 檢附相關資料經層層審查始能增列其上，已如前述，是以絕 非在未經核准前，任由廠商以主觀上認爲合法、無害即可任 意販賣。況周德永明知於其行爲時無水硫酸鈣非其取得許可 證所指之食品添加物，亦非合法之食品添加物，明知有申請 合法增列之管道而不爲，擅予違法販賣，卻於案發後始向食 藥署提出申請（第一審卷第50頁），顯明知故犯，若果得以 事後申請增列合法而豁免刑責，將難杜僥倖之徒，不利國人 健康之維護。且本件雖於案發後經申請，順利增列之，惟若 案發後經審查仍未准許增列，則國人健康與食安將何以維繫 ？是以原判決適用法律並無違誤。上訴意旨謂空白刑法內容 變更亦屬法律變更，應對行爲人爲有利之解釋等語，難認係 依卷內資料，爲原判決具體違法指摘之上訴第三審適法理由 。 ㈣證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證 據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍 應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決， 即不得指有判決不適用法則之違法。周德永有食安法第49條 第1 項之假冒犯行明確，我國食品添加物依相關法律之規定 採正面表列原則，非表列之物品不得爲食品添加物乃當然之 理，已如前述，毋待孫璐西教授之證述，縱上訴意旨所指孫 教授所證無證據能力，於判決本旨亦無影響，自不得以之為 合法上訴第三審之理由。 四、綜上，周德永關於食安法第49條第1 項部分之上訴違背法律 上程式，應予駁回。至其競合犯刑法第255條第1項、第2 項 、第339條第1項之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款 、第4 款規定，不得上訴於第三審法院之罪，其上開重罪部 分之上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不 可分原則併予實體審判，應併予駁回。 貳、關於上訴人永昌公司部分： 關於永昌公司因其代表人周德永執行業務犯103 年2月5日公 布施行之食安法第49 條第1項之罪，原判決撤銷第一審之無 罪判決，依食安法第49 條第1項規定論處，而科永昌公司以 同條第5項之罰金刑新臺幣300萬元部分之判決，核屬刑事訴 訟法第376條第1款之案件。此部分既經第二審判決，自不得 上訴於第三審法院，永昌公司復對此部分提起上訴，顯為法 律所不准許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 王 敏 慧 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日