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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三七六號 上　訴　人　陸泰陽 選任辯護人　張慶宗律師 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院 中華民國一０五年四月七日第二審判決（一０五年度金上訴字第 一六四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０四年度偵字 第一九七七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令 為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判 決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年 台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人 陸泰陽為依證券交易法公開發行股票之金豐機器工業股份有 限公司（下稱金豐公司）董事兼執行長，於金豐公司與吉翎 機械股份有限公司（現更名為南投精機股份有限公司，下仍 稱吉翎公司）簽訂向加拿大引進鋁合金壓鑄機相關技術之契 約後，有原判決事實欄所載意圖為自己之利益，而為違背其 職務之行為，致公司遭受損害達新台幣5 百萬元之犯行事證 明確，因而撤銷第一審之判決，改判論上訴人以犯證券交易 法第171條第1項第3款之加重背信罪，處有期徒刑3年10月， 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。 二、上訴意旨略以： （一）金豐公司為支付鋁合金壓鑄機生產計畫之第一期款，於民 國99年9 月21日將美金60萬元匯至吉翎公司所設台灣中小 企業銀行草屯分行外匯活期存款帳戶（下稱台企銀帳戶） 後，吉翎公司已得自由支配該款項，且吉翎公司負責人楊 仁安非無經驗之企業經營者，如上開生產計畫有合法解約 或終止，該款項理應匯回金豐公司帳戶，不得僅因上訴人 告知金豐公司另有他用，即依上訴人指示，將該筆款項匯 至上訴人指定之Dealy Sweden AB Ltd（下稱Dealy 公司） 設在兆豐銀行香港分行帳戶（下稱Dealy 公司帳戶）；反 之，如該生產計畫並未合法解除或終止，則吉翎公司本無 匯還金豐公司之需；且依楊仁安於偵查及第一審審理中之 證言，其始終認為上訴人不久即會將該筆款項匯回，主觀 上應有將該筆款項暫供上訴人通融周轉之意，則楊仁安本 於自由意識判斷，將該筆款項（經扣除相關手續費，實匯 付美金59萬9740元，下仍以美金60萬元稱之）匯至 Dealy 公司帳戶，僅生是否不當匯款而衍生吉翎與金豐公司間之 民事糾紛問題，與上訴人是否為金豐公司董事兼執行長並 無必然關係，亦非上訴人執行業務行為，原判決認定上訴 人有加重背信之犯行，有適用法則不當及理由不備之違法 。 （二）楊仁安作為吉翎公司負責人，對於上訴人所為將美金60萬 元匯至Dealy 公司香港帳戶之要求，必須詳加判斷是否於 法有據；楊仁安既一再證稱係因相信上訴人隔幾日即匯回 款項，因而同意短暫融通周轉等情，即無上訴人「擅自藉 詞」要求楊仁安匯款之問題。原判決認上訴人係「擅自藉 詞」要求楊仁安將該美金60萬元匯至其所管領之Dealy 公 司帳戶，致金豐公司支付美金60萬元後，遲未能取得上揭 技術移轉，係屬違背任務之背信行為，有認定事實未憑證 據及理由不備之違法。 （三）上訴人關於該筆美金60萬元之匯款緣由，縱先後有因楊仁 安欠款、吉翎公司返還予鼎力金屬工業股份有限公司（下 稱鼎力公司）之貨款或代墊款、向楊仁安借款、吉翎公司 因買賣關係而匯款等不一之供述，其辯解是否可採；又楊 仁安證稱：除鼎力公司曾向吉翎公司購買機器1 次，及曾 透過吉翎公司自義大利承接滾珠螺桿工廠機具，而由上訴 人付頭期款，由其轉匯義大利賣方以外，其等間並無其他 資金往來關係等情；及金豐公司人員湯安正證稱金豐公司 欲收購加拿大壓鑄機公司相關技術等情，是否屬實；均於 楊仁安是否同意上訴人融通周轉，不生影響；苟楊仁安確 係相信上訴人隔幾日即會將款項匯回，而同意先短暫由上 訴人融通周轉，則該筆款項未匯回吉翎公司帳戶，僅生上 訴人與吉翎公司及楊仁安間之債權債務關係，上訴人指示 該款項匯至上訴人所掌控之Dealy 公司帳戶一事，亦不因 而轉變為上訴人係受金豐公司委任而處理之事務；原判決 以楊仁安、湯安正之證詞，及上訴人所辯不可採信等，作 為不利於上訴人之認定，顯有理由不備之違法云云。 三、惟查： （一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。 1.原判決依憑楊仁安、金豐公司負責人涂美華之證述，及財 團法人金融聯合徵信中心所示金豐公司登記資料、基本資 料、變更登記表、公開資訊觀測站公司基本資料、議事錄 、簽名單、總帳過帳總表、傳票、吉翎公司之資料查詢、 台企銀外匯帳戶存摺封面及內頁影本、2000噸與400 噸鋁 合金壓鑄生產計劃、台企銀匯出匯款申請書、改匯申請書 、台灣銀行匯出匯款賣匯水單、美國銀行金融服務部通訊 明細等證據資料，認定上訴人於案發時為金豐公司董事兼 執行長，為受金豐公司全體股東委任，代表全體股東實際 經營與執行事務之人，金豐公司於99年間透過吉翎公司自 加拿大引進鋁合金壓鑄機之相關技術，與吉翎公司簽約後 ，於99年9月21 日匯款美金60萬元至吉翎公司台企銀帳戶 ，上訴人於翌日即請求楊仁安返還上開款項，楊仁安並依 上訴人指示，將上開美金60 萬元匯往Dealy公司帳戶等情 。又依上訴人於偵查中自承Dealy 公司帳戶確為其所有等 語，及於第一審準備程序供稱該帳戶是其當時所得管領等 語；併上訴人於台灣彰化地方法院103年度金訴字第3號違 反證券交易法案件（另案）中供稱其創設鼎力公司及如何 成立境外公司等語，及鼎力公司副理朱利文於該案證稱上 訴人為鼎力公司之實際負責人，Dealy 公司為上訴人成立 之境外公司等語，並有兆豐銀行香港分行傳真Dealy 公司 帳戶資料給朱利文之傳真資料、Dealy 公司由精博公司為 代理人在貝里斯註冊之證明書，精博公司內部文件顯示 Dealy公司於台灣相應之公司為鼎力公司等資料，認Dealy 公司為上訴人所營鼎力公司設立之境外公司，該公司帳戶 為上訴人所得實際掌控。並據楊仁安於偵查及第一審審理 時所證因上訴人或其秘書告知該筆款項「金豐公司」另有 他用，遂依指示，全額匯回至上訴人指定之帳戶，事後金 豐公司未再付款，上訴人亦始終未將該筆款項匯回，該交 易遂未繼續進行等語，以該筆款項係金豐公司為引進壓鑄 機技術而支付，如上訴人欲要求返還，僅得要求匯還金豐 公司，然上訴人竟指示楊仁安將該款項匯至其所管領掌控 之Dealy 公司帳戶，且迄未交回金豐公司，認定上訴人主 觀上之不法意圖。 2.原判決復就上訴人所辯楊仁安係因借貸關係而匯款美金60 萬元云云；以該單純一筆款項之匯款緣由，上訴人於偵查 、審理中，竟先後有因楊仁安欠款所為之還款、吉翎公司 返還鼎力公司之貨款或代墊款、其向楊仁安之借款、吉翎 公司因買賣關係而匯款等反覆更易之供述，是否可採，已 非無疑；而上訴人所稱之借款關係，並未提出任何證據供 調查，更稱其與楊仁安就該筆款項未簽借據，其亦記不得 約定之還款時間，及是否已償還云云，衡諸美金60萬元非 屬小數，上訴人所辯顯與常情有違，難予採信。又經楊仁 安於第一審審理時證稱其與上訴人間、吉翎公司與上訴人 所營鼎力公司間，並無任何借貸關係，本件美金60萬元是 上開生產計畫的第一期款項，其因上訴人要求，始將該筆 款項匯至Dealy 公司帳戶，其認為上訴人時隔不久即會將 款項匯回，其與上訴人或鼎力公司間，並無成立新的借貸 或其他支付、償還貨款關係等語，已明確證述並無任何借 貸關係存在，認上訴人所辯該筆美金60萬元係其向楊仁安 所為借款云云，不足採信。 3.刑法課責之背信行為所致生財產或其他利益上之損害，凡 使現存財產上價值減少、妨害財產之增加，以及未來可期 待利益之喪失，均包括之；原判決已敘明上訴人為金豐公 司之董事兼執行長，竟為個人不法利益，違背其職務，藉 詞要求吉翎公司將上開美金60萬元返還金豐公司，卻又指 定匯款至其私人控制之海外帳戶，而取得不法利益美金60 萬元，並使金豐公司於支付上揭款項後，仍未能開始進行 前揭技術轉移，以增加產業之競爭力，上訴人違背職務之 行為，已致生金豐公司重大損害。 4.原判決關於如何認定上訴人為受金豐公司股東委任經營與 執行該公司事務之人，於金豐公司為引進鋁合金壓鑄機技 術而與吉翎公司簽約，並因而支付第一期款項後，竟隨而 藉詞金豐公司對該筆款項另有他用，向吉翎公司請求匯還 該款項，復指示楊仁安將該款項匯至其所掌控而非屬金豐 公司所有之Dealy 公司帳戶，已違背其應妥善調度使用金 豐公司資金之職務，而有加重背信犯行，及上訴人所辯各 節，何以均不足採之理由，俱已依憑卷證資料，逐一詳加 指駁說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論 理法則。上訴意旨猶執楊仁安係將吉翎公司得自由支配之 款項，供上訴人通融周轉，辯稱上訴人指示該款項匯至 Dealy 公司帳戶，與上訴人是否為金豐公司董事兼執行長 無關，亦非受金豐公司委任而處理之事務云云，指摘原判 決有理由不備或適用法則不當之違法，自非上訴第三審之 合法理由。 （二）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判 斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違 法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。 四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 一 月 十二 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 黃 斯 偉 法官 彭 幸 鳴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日